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ISSN 1853-1105 |
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Sin dudas el anterior manual de 1986 de Raúl Zaffaroni fue, y sigue siendo, una pieza fundamental en la enseñanza universitaria del derecho penal.
Es todavía texto obligatorio en casi todas las facultades de derecho del país. Por ej. de encuestas internas realizadas en las comisiones de la Universidad de Buenos Aires, y hasta la llegada del nuevo Tratado a fines del 2000, era utilizado en el 90% de las comisiones de Derecho Penal. Su lectura amena, con ejemplos, cuadros y comentarios ingeniosos, ha logrado en todo este tiempo captar la atención de los alumnos que realizan el acercamiento a una problemática tan compleja como la del sistema penal.
Este nuevo manual que Ediar ha publicado –como aquel- es profundamente crítico. En él, como antes, criminología y derecho penal van de la mano al ampliar los autores el horizonte de proyección de la materia hacia el límite con la sociología y otras materias. Ese marco es similar, no obstante, la obra es totalmente nueva, pues mientras que Zaffaroni en el anterior manual discutía y confrontaba la postura neokantiana, que tenía en Mezger al más importante exponente, hoy -tanto en la versión del Tratado como en la del Manual- Zaffaroni, Alagia y Slokar[1] salen a contestar a otras teorías sobre la pena, surgidas luego de la última edición del anterior manual, y que son propias del establecimiento del nuevo modelo político neoliberal: la prevención general del funcionalismo alemán, y también -en algún punto- al neo-retribucionismo anglosajón.
No es aquí el lugar para analizar el surgimiento de los nuevos discursos sobre el castigo, pero -a grandes rasgos- no puedo equivocarme al asignar el motivo de la transformación del discurso punitivo al cambio de modelo estructural que sucedió con posterioridad a la última edición del viejo manual. Sabido es que se ha asentado a nivel mundial un nuevo diseño de Estado -conservador y minimalista- limitado al aseguramiento de las políticas de mercado, donde el efecto más visible es la desaparición del trabajo asalariado, como se lo concebía anteriormente, la reducción del rol social (salud, subsidios, beneficios, programas, seguridad social, educación, etc) y la expansión notoria del rol penal[2]. Ese contexto –especialmente el europeo- es el contexto ideal para que se desarrollen perfectamente teorías de la pena y una dogmática como la de Jakobs, integradora, legitimante de un poder punitivo que no pierde tiempo en analizar ningún aspecto interno de los sujetos que procesa (ni si se encuentran en un pie de igualdad o si son minorías discriminadas, ni si desde su ser comprenden o no la norma, pues el fin de la vigencia de la norma actúa eliminando cualquier contradicción.
El sistema penal recobra en este modelo una importante ubicación, en términos de control social, debe reconocerse el valor que tiene el delito como símbolo y el fuerte impacto que genera en la población, que lleva a que la inseguridad sea el tema principal de la agenda política. Esta nueva posición también es relevada y analizada en este nuevo manual, que revive la crítica intelectual y sociológica, que de la mano de prestigiosos criminólogos[3] había quedado opacada bajo las nuevas circunstancias políticas mundiales.
Así cuando en 1975, desde la criminología radical latinoamericana, Eduardo Novoa Monreal sostenía que “el Derecho constituye obstáculo al cambio social no sólo por el contenido de sus teorías y de sus reglas, sino también por la forma en que a éstas se da aplicación práctica” [4] tenía razón, pues ningún postulado verdaderamente crítico ha hecho mella en la dogmática penal, que en la práctica se ha realizado siempre en clave legitimante del poder punitivo y no contenedora del mismo. Más aún, hasta esta obra, cualquier posible posición crítica parecía pasada de moda, y no eran más que “remakes” románticas de aquellas teorías ubicadas en las vitrinas de un museo bajo el rótulo de “criminología crítica”.
No obstante, en medio de los cambios mencionados, de la crisis de la criminología crítica, y por encima de posturas neoclásicas -que bajo el lema de una pretendida reducción del poder punitivo creo que han terminado legitimando una ideología de mantenimiento del status quo [5]-, Zaffaroni, Alagia y Slokar exponen sin eufemismos al alumno la verdadera función del sistema penal, la relación entre el poder y el castigo, la selectividad del sistema y la tarea que le cabe al derecho penal. En esto último, la nueva teoría se presenta como una programación de un sistema racional de decisiones de las agencias jurídicas guiadas por el objetivo de contener la violencia del poder punitivo, que si no se acotara, acabaría con toda posibilidad de un estado de derecho. Esta tarea es una lucha contínua, es como decía el abolicionista Mathiesen en “Políticas de abolición”, un “unfinished”, no hacia un nuevo modelo de Estado o hacia el derecho penal de “la revolución”, sino hacia un sistema menos injusto, que contenga cualquier planteamiento formal de venganza y punición de minorías excluídas.
La teoría agnóstica de la pena permite incorporar todos los datos de la realidad –recabados por la criminología [6]- y así romper con la “probeta” de la dogmática tradicional, mediante una teoría funcional y práctica, especialmente dirigida a las agencias jurídicas. Como señalan los autores, la única forma de realizar dogmática desde una postura altamente crítica es recurriendo a una teoría que tome en cuenta que el poder de castigar –al igual que la guerra- son ejercicios de poder no legitimables. Así, al no recurrir a las tradicionales teorías de la pena, y no tener que justificarla, es posible contraponer el derecho penal al poder punitivo, como un límite del mismo. La pena no tiene justificación jurídica, por ser un hecho de poder. El derecho penal puede y debe criticar en base a los postulados constitucionales y ejercer su tarea, que es limitar el ejercicio de poder punitivo.
Y en este sentido, esta teoría permite sostener, entonces, como ninguna otra, que las agencias del sistema penal ejercen su poder para controlar un marco social cuyo signo es la selectividad y la muerte masiva. Ningún otro sistema teórico que se afirme en ficciones como la prevención general positiva (p. ej. los clásicos, Carrara, Beccaría, ahora reformulados por Ferrajoli), negativa (Feuerbach) o especial (en su momento Zaffaroni mismo) puede criticar lo que necesita sostener.
La selectividad estructural del sistema penal, que ejerce su poder represivo legal en un numero casi despreciable de las hipotesis de intervención planificada, -según los autores- es la mas elemental demostración de la falsedad de la legalidad procesal (art. 18 CN) y la igualdad (art. 16 CN) proclamada por el discurso juridico penal.
Como dicen los autores, el derecho penal reductor tiende –entonces- mediante su teoría agnóstica de la pena a deslegitimar el poder punitivo como poder y a relegitimar el derecho penal como saber. Y para ello dota en la teoría del delito de notables ventajas en cualquiera de sus niveles de análisis: a) ya desde el concepto de acción, al despegarse de las críticas a la estricta concepción finalista, realizando un concepto construido para hacer realidad el “nullum crimen sine conducta”, b) desde la tipicidad, al dar eficacia concreta al art. 19 de la CN e incorporar las cosas que le sirven de las modernas teorías de la imputación objetiva, c) al redefinir el concepto de antijuridicidad, objetivándola y realizando una marcada opción por la libertad del hombre, y por último, d) en la nueva concepción de la culpabilidad por la vulnerabilidad, para realizar un reproche que tome en cuenta la selectividad del sistema.
Si el nuevo Tratado provocó un antes y un después en la actividad intelectual de los lectores de derecho penal desde el año 2000 -tanto a nivel de operadores judiciales, abogados y académicos-; la accesibilidad de este Manual para los alumnos de todas las universidades nacionales y de Latinoamérica va a provocar cambios que a esta altura todavía no me animo a predecir.
Notas:
[1] Su obra Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As. 2000.-
[2] Esta relación es expresada como “Estado providencia” / “Estado penitencia” según Löic Wacquant.
[3] Por ej. Pavarini, Melossi, Baratta, Bergalli, Bustos Ramírez, Del Olmo, Aniyar de Castro y tantos otros.
[4] Eduardo Novoa Monreal, El derecho como obstáculo al cambio social, Ed. Siglo XXI, 11ª. Edición, México, 1995.
[5] Pese a todos los esfuerzos, en última instancia ello sucede mediante la simplificación del planteo de Luigi Ferrajoli .
[6] Criminología que había quedado relegada a participar del discurso oficial con “mala conciencia”, tal como sostenía en 1984 Pavarini (“Control y Dominación, Ed. Siglo XXI, México).
Actualizado el: 2007/11/10. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com
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