Teoria e praxis penais: Dos paradigmas aos estilos

Por Paulo Ferreira da Cunha

 

A - A TEORIA PENAL NOS SEUS PARADIGMAS

I. Os Paradigmas fundamentais

1. Ciência do Direito Penal: desafios epistemológicos

A ciência do Direito Penal, como todas as ciências, comunga de uma estrutura epistémica interna que pode ser analisada dentro de parâmetros globais, lida ao nível de uma semântica abstracta que lhe descobre afinidades prima facie insuspeitadas.

Não se tratando agora de qualquer análise estrutural de tal ciência, todavia se assinalará que há a ganhar na compreensão da mesma e no seu uso prático se se utilizarem alguns instrumentos de análise da própria forma de pensar e formalizar da Ciência do Direito Penal.

Uma das primeiras lições a colher - e por ela nos quedaremos em todo o presente estudo - é a de que a ciência do Direito Penal, tal como as demais, está sujeita a ciclos e tempos históricos, e portanto, também, é atingida por momentos de olvido de teorias e sua substituição por teorias novas2, e nela se fazem sentir os maremotos das revoluções científicas3.

Tal significa que a ela não só se podem como se devem aplicar os instrumentos de análise que identificam a evolução científica, pelo menos em parte, com a substituição de paradigmas.

Adiantaríamos que há, em Direito Penal como em tantas outras matérias cuja iniludível normatividade não livra da doxa, da opinião, nem subtrai da historicidade4, pelo menos em alguns aspectos, uma luta de paradigmas. Desconfiamos que muitos dos que iremos sintética e estilizadamente abordar sejam cabalmente recebidos na prática forense de muitos países, e quiçá nalguns tribunais portugueses. Mas trata-se, evidentemente, do jogo de resíduos e derivações, de que falava Vilfredo Pareto5, e do próprio ciclo imitativo, estudado pelo sociólogo e criminólogo Gabriel de Tarde6, que leva o seu tempo a operar.

Neste jogo de paradigmas novos e velhos em contemporaneidade conflitiva ou em simples justaposição, identificaríamos desde logo dois núcleos: o núcleo de paradigmas interno, de identificação, que determina a ipseidade ou identidade da Ciência do Direito Penal, e o núcleo de paradigmas operativos, de carácter mais externo, que não sendo absolutamente constitutivo e essencial, determina ainda em grande medida o conteúdo e o modo de ser da ciência em causa.

Obviamente que estes dois níveis paradigmáticos se não confundem com a problemática da definição científica, tradicionalmente analisada em objecto e método, e mais tarde alargada em objecto, método, problema, escopo e comunidade científica. Mas é óbvio que se interseccionam com esse outro problema.

Ocorre um fenómeno interessante com a Ciência do Direito Penal: se ao nível dos paradigmas de identificação se nos afigura que a melhor doutrina vai no sentido de um reencontro com as raízes (não necessariamente históricas, mas dir-se-ia que encontrando as fontes filosóficas que vão no sentido de delimitar o direito penal como ultima ratio), já ao nível das fórmulas paradigmáticas exteriores, os paradigmas encontrados nos últimos tempos, sendo funcionais ao nível de uma tópica legitimadora superficial, revelam-se muito mais problemáticos, por conterem fragilidades de círculo vicioso ou problemas afins. Resta saber é que outros paradigmas, ou que outros argumentos poderíamos aqui e agora invocar... Porque sempre se trata, ou se trata cada vez mais na dogmática de estabelecer e formular tópicos7.

Mas não antecipemos as nossas angústias.

Começaremos por identificar os paradigmas constitutivos internos, apesar de tudo mais pacíficos, para depois passarmos aos paradigmas operativos, que são o cerne do problema.

 

2. O paradigma constitutivo: direito penal, direito de penas, direito do crime

Será certamente uma surpresa para alguns, mais formados numa teoria jurídica positivista, ou pós-positivista (alegadamente, porque comungando muito dos seus básicos paradigmas), que as ideias de estrita limitação do Direito Penal a um âmbito autónomo e de maior gravidade são solidárias, para não dizer tributárias da visão também restritiva e rigorosamente delimitadora do âmbito do jurídico postulada pelo realismo clássico8.

E na realidade assim sucede. O direito deve atribuir a cada um o que é seu - suum cuique tribuere. Independentemente deste axioma ser solução ou ser apenas problema (como sublinhava Norberto Bobbio), a verdade é que dele se pode extrair toda um simples e utilíssima teorização sobre o conteúdo dos diferentes ramos do Direito. Assim, se o Direito, em geral, atribui tudo o que for juridicamente atribuível (com exclusão do que não pode, legitimamente, repartir - e sobre isso relembramos páginas memoráveis de Rogério Ehrhardt Soares9, e a mais recente teorização de Anthony Allot10), cada ramo do Direito (estudado pela respectiva ciência jurídica, dita também ciência jurídica material) atribuirá coisas específicas. Também poderia atribuir as mesmas coisas a pessoas distintas (grupos ou classes de pessoas...) e parcialmente assim acontece se compararmos, em alguns aspectos, o direito administrativo da função pública com o direito do trabalho, ou o direito comercial com o direito civil: só que também se poderá dizer que essa atribuição a diferentes pessoas decorre já de uma diferença essencial ao nível do objecto.

Pois bem. O direito constitucional atribui sobretudo honras, poderes, e direitos fundamentais ao nível interno; o direito internacional lida aproximadamente com um quid do mesmo tipo ao nível inter-estadual e afim; o direito privado patrimonial (direitos reais, direitos obrigacionais e direito comercial sobretudo, mas também parte do direito das sucessões e até da família) atribui coisas no sentido próprio ou relações sobre coisas, o direito privado pessoal (sobretudo os direitos de personalidade e aqueles dois últimos ramos do direito civil) lida especialmente com poderes e deveres pessoais familiares e também com honras a esse nível. Etc., etc..

Qual, então, o objecto de atribuição do direito dos crimes? Não são, obviamente, os crimes. E aí fica prejudicada a designação, que já teve, em Portugal, curso oficial até, de "direito criminal"11.

O que constitui a actividade do ramo de direito em apreço não é senão a distribuição das penas. E é fundamentalmente por isso, pelo objecto da atribuição, e não pela causa, ou motivo de tal distribuição, que se prefere a designação direito penal à de direito criminal.

Esta designação tinha em seu favor o facto de que as reacções ao crime (ou ao criminoso...) não serem sempre penas: podendo traduzir-se, em alguns sistemas, em medidas de segurança, aplicáveis aos inimputáveis, ou aos agentes especialmente perigosos, ou tidos como tais12, além de que existem no âmbito das sanções criminais (apesar das autonomizações no direito de mera ordenação social e das descriminalizações e afins processos que alijaram o lastro do domínio sub judice) sanções que parecem sobretudo de regulação social, de ordem pública ou de simples polícia. Além de que, em rigor, desde logo num sistema como o francês, existe uma tripartição legal entre crimes, delitos e contravenções.

Em todo o caso, o grande problema deste ramo é o crime. Mas, como se verifica do sumariamente dito, se o crime pode ter como sanções variadas reacções penais (que podem não ser só penas) o facto é que neste mesmo ramo se englobam (com sanções diversificadas também, mas nem sempre coincidindo com as diversas categorias) ofensas à juridicidade que se não subsomem simplesmente no conceito de crime. Pelo que, se a designação penal é estreita do lado das sanções, exígua se revela também ( e mais ainda) a designação criminal da banda das ofensas, ou dos "tortos". Posto que hoje em dia, em Portugal os únicos tipos de ilícito criminal sejam os crimes.

Todavia, temos de convir que esta questão designatória não é, de modo algum, a mais importante. Até porque poderíamos chegar a conclusões mais comprometedoras, se nos puséssemos a confrontar essas páginas introdutórias dos manuais escolares que engrenam em círculo vicioso. Tal foi o que intentou Francisco Puy, tendo concluído (julgamos que não sem um grãozinho de sal) que isso nem sequer tem importância:

"Se lo mire como se lo mire, queda claro que para los penalistas la ciencia del derecho penal es la ciencia del derecho penal; y que esa tautología se considera suficientemente deshecha con dividir el derecho penal objecto en sus dos especies o modelos, el objectivo y el subjectivo"13.

Interessa é que não haverá dúvidas de que, se o crime é, do lado dos "tortos", o fenómeno mais relevante nesta área, também no plano das consequências jurídicas que acarreta a mais decisiva, e, na verdade, a que rigorosamente lhe corresponde, é a pena.

Encaremos teoricamente por um momento o problema sob o ângulo de dois vectores (dois paradigmas fundantes, embora ulteriores ao paradigma constitutivo), que já tivemos ensejo de testar anteriormente, num breve estudo aplicado: a responsabilidade e a culpabilidade14.

A pena convoca imediatamente os problemas da responsabilidade e da culpabilidade, entre outros motivos pelo facto de que as aludidas medidas de segurança, quando admitidas, apartam efectivamente (ou colocam entre parêntesis) a responsabilidade subjectiva de um sujeito, simplesmente responsabilizado (como que objectivamente, ou talvez melhor: praeter objectivamente), responsabilizando-o mesmo se não é culpado, ou culpado até àquele ponto (àquela penalização... que não pena strictu et proprio sensu). Como bem se sabe, se é verdade que as medidas de segurança se preocupam sobretudo com questões não subjectivas (também no sentido de não ligadas à culpabilidade, por vezes nem sequer à comissão de qualquer facto ilícito), a pena deve ser de algum modo determinada em relação com a infracção penal efectivamente cometida, segundo uma certa culpabilidade. Além de que o crime continuava, nesses sistemas dualistas, a ser uma conditio sine qua non para a aplicação da própria medida de segurança, um pressuposto a ela necessário, uma espécie de indício de perigosidade ou situação afim.

E de facto daqui se depreende que as questões da responsabilidade e da culpabilidade entroncam realmente no cerne das questões penais, e daí se exportam para os demais ramos. Seria absurdo aplicar no direito penal as perspectivas administrativísticas ou civilísticas sobre estas matérias, embora elas possam iluminar, como que em negativo, a doutrina penalística.

Por isso parece importante retornar à ideia de crime e rever algumas ideias-feitas sobre o mesmo.

Se é certo, e incontrovertível sem dúvida, que a determinação concreta do crime, de cada crime, pertence à lei, lei vigente e positiva, uma forma de direito positivo (pois não há crime sem uma lei penal que determine, ponto por ponto o seu tipo legal, a sua configuração em pormenor - nullum crimen sine praevia lege poenale), todavia tal comando não pode ser fruto do arbítrio: ligando-se, pelo menos na doutrina dominante, e na generalidade da doutrina portuguesa, às têtes de chapitres da Constituição e às imposições constitucionais (designadamente as criminalizadoras e descriminalizadoras15 - embora as primeiras estejam longe de ser consensuais), e, não menos fortemente a nosso ver, mas mais raramente dito de forma explícita ao menos, a uma instância superior, suprapositiva, que à falta de consensual designação, e para evitar a proliferação das confusões16, continuamos a designar por direito natural17.

Compreende-se que o postulado constitucional da hierarquia das normas associado à pirâmide normativa kelseniana e ao primado da norma constitucional (coenvolvendo o controlo da constitucionalidade, especialmente quando, pelo menos em parte, concentrado num órgão do tipo Tribunal Constitucional18) se projecte poderosamente ao nível penal. Tratamos desse tema, embora de forma mais lata, num pequeno ensaio, a que decidimos chamar, algo provocatoriamente, A Constituição do Crime19, mas cujo subtítulo tudo melhor esclarece: Da substancial constitucionalidade do Direito Penal20.

Esta substancial constitucionalidade, de facto, não é uma subserviência formal à letra da Constituição, antes remete o direito penal para a observância directa da constituição material e do direito natural, mesmo para além do texto constitucional ou até, excepcionalmente, contra ele21.

Entendamo-nos, pelo menos relativamente aos casos excepcionais mais comuns. Se o direito natural não pode, de forma alguma, por contrário à sua natureza, determinar a pena x ou y a atribuir ao Senhor A, ou à Senhora B, se não pode sequer ditar a moldura penal do crime alpha ou omega, todavia constitui um limite para penas absurdas, injustas, degradantes, vãs, irreais, demasiado longas ou excessivamente curtas, desproporcionadas ao crime, etc., etc... Tal é o que dita a própria natureza das coisas, neste caso a natureza da pena que, ao contrário do que possa ser erroneamente extraído do princípio da tipicidade (nullum crimen, nulla poena...), não é criação autónoma, racionalista e abstracta do legislador, mas tem raízes naturais e extra-jurídicas que lhe moldam um sentido22.

Evidentemente que se há limites da natura rerum que decorrem de leis lógicas (uma pena não pode ser um prémio: é a primeira que ocorre), outros limites se prendem com a historicidade ou temporalidade e da não-universalidade absoluta não só das penas, do direito penal e da sua ciência, como do próprio direito em geral, e de uma parte do direito natural. Com efeito, muito depende (mas não tudo) do grau de evolução da consciência jurídica geral não só da Humanidade como daquele povo em concreto para que se pensa a pena, etc.

Perante a complexidade destas questões, mesmo a um nível de que alguns reclamariam certezas apodícticas, dogmas absolutos, eternos ou intemporais e universalmente aplicáveis (o que só poderá acontecer num número muito contado de casos), opta-se normalmente por não colocar tais questões. E daqui resulta aquela petição de princípio costumada em definições nas ciências sociais, que repetidamente acabam por dizer que... a ciência X é o que os cientistas da mesma fazem... Argumento da pescadinha de rabo na boca... (ou au desespoir... como agora alguns chefes dirão...)

Na senda dessa epoché das discussões essenciais, surgem alguns paradigmas dogmáticos de certa forma perigosos a propósito do direito penal, do crime e da pena.

Diz-se assim, frequentemente, que o crime é um facto ou uma conduta de um agente (ou criminoso) que cumula certos requisitos: a referida conduta é ilícita, típica, e culposa23.

Ilicitude, tipicidade e culpabilidade, associadas assim, explicam verdadeiramente muito pouco do que seja o crime em si mesmo, quer numa perspectiva naturalística, quer numa dimensão social, quer ainda num plano axiológico.

Além do mais, tem-se evoluído da tríade (que classicamente começava na tipicidade, aliás) para uma díade apenas: tipo de ilícito e culpa. Os requisitos são, obviamente, cumulativos, e a síntese dos dois primeiros parece ser um progresso, até na medida em que a ilicitude é a primeira dimensão. Claro que se trata de um ilícito com uma característica (que lhe é conatural, aliás): é um ilícito encerrado na tipicidade. A esta dimensão acresce a culpa.

Não podemos, porém, brevitatis causa, entrar aqui por esse problema fascinante da dogmática que coloca em causa o problema das relações entre a ilicitude e a tipicidade, as quais parecem ser como que os dois rostos do Janus objectivo do crime (ou elemento material), sendo a culpa a sua dimensão subjectiva (ou elemento moral)24.

 

II. Os paradigmas contemporâneos

Uma nova perspectiva faz intervir no conceito de crime novos paradigmas. Ou, pelo menos, uma nova malha de paradigmas nem todos novos, mas que passam a explicar-se por referências recíprocas num todo com alguma coerência interna: legislador penal, bem jurídico-penal, dignidade penal, necessidade penal. Numa síntese das sínteses se diria, assim, que o crime é o que o legislador penal decide como tal considerar, tendo em conta nesse juízo as imposições constitucionais à criminalização e à descriminalização, as quais, conjuntamente com um fundo penal mais estável e intocado, já protegem os grandes bens jurídico penais autónomos ou específicos (ou seja, que se revelem tão importantes que alcancem dignidade penal) e apenas se a necessidade penal (matéria, segundo cremos, que será um misto de direito e política criminal) o obrigar.

Importa, assim, explicitar um pouco melhor esta malha conceptual e legitimadora do direito de punir25. E antes de mais pelo esclarecimento dos termos invocados.

 

1. O legislador penal

Quem é o legislador penal?

Esta entidade um pouco mítica poderia ser identificada, prima facie, com o próprio legislador tout court, ou seja, quer uma assembleia legislativa, quer o próprio governo no exercício de funções legislativas, próprias ou delegadas. E contudo a especificidade penal intriga-nos.

Encurtando razões, e dizendo o que toda a gente sabe, importará antes de mais dizer que quem legisla em matéria penal (como aliás noutras, mas disso não curaremos aqui e agora) não será verdadeiramente o conjunto do corpo legislativo, nem todos os ministros que assinem os respectivos diplomas. As soluções chegam-lhes preparadas, quer por comissões de notáveis (juízes, especialistas, professores, sociólogos: e da composição de tais comissões tanto depende, não só quanto à filiação profissional dos seus membros como quanto à sua pessoal cosmovisão), ou por sábios ou especialistas singulares (embora, neste caso, tal pareça ocorrer cada vez mais raramente, sobretudo para legislação de tomo) a quem se encomendam trabalhos preparatórios, por vezes mesmo um anteprojecto...que pode ser até de um Código, e de um Código penal.

Em grande medida (embora tal seja certamente difícil de admitir ou confessar), a maior parte dos governos e das respectivas maiorias parlamentares governa pouco em matéria penal. Governa pouco e legisla pouco. Não só, felizmente, a inflação normativa não chegou ainda tão fortemente a este ramo como aos demais, mas também pela referida dependência relativamente a entidades exteriores ao pessoal político-institucional. Salvo algumas indicações gerais (e subversíveis na prática das medidas) que relevam sobretudo da propaganda - como, por exemplo, quando pretendem mover campanhas de popularidade e/ou identidade "ideológica" ou "pragmática" de combate ao crime, pela defesa da lei e da ordem (law and order), etc. -, o uso é deixar-se muita mão livre à doutrina jurídica. E poderia assim quase dizer-se que, descontados esses arroubos de rigorismo (ou os de humanitarismo, de sentido contrário: pois o laxismo é normalmente mais prático que legislado, embora também o possa haver...), as leis penais são sobretudo fruto de lutas doutrinais, melhor, da prevalência de uma doutrina sobre as demais num dado tempo e lugar.

O legislador tout court (aquele que era por vezes invocado quando, sem complexos, se fazia uma justificação do direito penal através da ética fundamental de uma comunidade) era visto como algo de mais político, parece... Mas era, mesmo assim, relativamente pouco invocado... Agora, parece haver poucas dúvidas sobre quem é, no fundo, o legislador penal: é, na verdade, o professor de direito ou um conjunto de professores de direito penal, plausivelmente mais próximos de cada governo, que decide da mutação da lei penal. O professor de direito pode ser substituído por um magistrado de prestígio ou de confiança. Parece menos comum o encargo a advogados, ou, pelo menos, não será tão do domínio público.

Antes de mais, deve dizer-se que este facto constitui uma grande vantagem face à identidade do legislador em muitos domínios: muitas vezes se tratando de um obscuro funcionário de um ministério, nem sempre brilhante, ilustrado, previsor, ou sequer dotado da necessária técnica legislativa.

Por outro lado, há excepções, embora não possamos renunciar àquela ideia como hipótese de trabalho. Insistamos: não é necessariamente mau que assim seja. Nem necessariamente anti-democrático. Na realidade, esta confiança depositada pelos políticos nos jurisprudentes pode constituir uma prova de grande maturidade e sabedoria, ou uma pura e simples demissão do seu papel. Depende da qualidade e das intenções de uns e de outros. Pode ser um grande erro confiar um código penal a um professor com ideias utópicas, mas tal pode constituir, ao invés, uma medida sábia, expedita e económica se se tratar de alguém sóbrio, competente, inteligente...com intenção e capacidade de consagrar princípios acertados em normas bem feitas.

Em todo o caso, os corpos políticos deveriam possuir sempre a sabedoria de compreender que o equilíbrio entre as componentes jurídicas e políticas da lei26 (e sobretudo de uma lei tão importante como a lei penal) é muito complexo. Numa grande medida, a única purificação ou isolamento (o Isolierung27 alemão) a que o direito pode aspirar alcançar é uma certa autonomia face à política. Tal foi o projecto dos romanos. Tratava-se, com efeito, de fazer durar as regras do jogo social independentemente da sorte do poder político. Se o vae victis for sempre pronunciado, mesmo em matéria penal, não poderá existir nem segurança pessoal nem verdeira cidadania. Se um governo ou a sua maioria muda abundantes regras e substitui muitos funcionários, terá de contar que o seguinte virá a fazer pior. E a "viradeira" não terá fim. Além disso, esse procedimento é profundamente injusto e inoperativo. Porque se pode haver matérias ideológicas a mudar (e mesmo assim com paciência e prudência), nem todas as normas serão inadaptáveis a um novo estado de coisas, tal como nem todos os antigos funcionários serão necessariamente infiéis. Acresce que o tempo de pôr em marcha novos rostos e novas regras é tempo perdido.

Mas no domínio penal esta mania da mudança por razões políticas (a que não é alheia a vaidade pessoal de cada ministro que deseja posar para a história como grande legislador...só que de mais uma lei efémera) seria catastrófica, é catastrófica quando existe. O novo governo e o novo parlamento não podem fazer e desfazer o que é crime do dia para a noite.

Em Portugal, em que um referendo popular disse não a uma descriminalização do aborto, já as forças políticas derrotadas de novo propuseram o agendamento da matéria ao parlamento; mesmo no partido do governo o problema se pôs, e há quem considere que o período de nojo de um referendo deste melindre é de apenas uma legislatura. Quer dizer, na próxima legislatura, os deputados terão poderes para transformar tal crime em não-crime. Na verdade, porque não os têm já? - cabe perguntar.

Entretanto, pode-se criticar o excessivo elitismo do procedimento de elaboração de certas leis penais. A demissão dos deputados relativamente a muitos aspectos do crime é de lamentar. Mas quando, por vezes, se assiste a debates públicos sobre diversas questões deste género, como as que em Portugal se verificaram e continuam sobre a pena de prisão perpétua, o aborto, ou a eutanásia, ficamos com um veemente desejo de ouvir apenas discutir especialistas, especialistas de direito, de criminologia, e sendo todos Humanistas. Porque um especialista que não seja um humanista, sobretudo nestas matérias, será pouco menos ou pouco mais que uma monstruosidade, e uma monstruosidade socialmente perigosa. Dessas para as quais foram criadas as medidas de segurança...

Isto porque a qualidade dos debates e a demagogia dos argumentos falseiam profundamente todos os dados da questão.

Chegados a este ponto da análise, podemos já distinguir entre dois tipos de legislador penal: o objectivo (que é certamente em quem pensaria a doutrina que originariamente cunhou tal categoria), confundindo-se com os órgãos que, constitucionalmente, têm legitimidade para legislar nesta matéria; e o subjectivo, que é encarnado por quem redige as leis e os decretos-leis, ou quem profundamente lhes inspira o sentido. Seja quem for no plano institucional.

As razões de que se mune o legislador penal subjectivo, o real legislador penal, para convencer o legislador penal objectivo (governo, assembleias) e a opinião pública, são diversas. Embora nem sempre ele tenha que convencer todos. Nem durante o tempo todo (acrescentariam, malevolamente, alguns...).

É provável que o legislador penal subjectivo utilize os tópicos mais correntes no direito, escolhendo, naturalmente, os mais adequados aos ventos dominantes do momento. A panóplia de tópicos é imensa (em direito quase tudo funciona como tópico). Os principais foram sintetizados por Francisco Puy: natureza, história, divindade, experiência, humano, ciência, evolução, justiça, sociedade, estado, etc.. Estes tópicos tornam-se argumentos.

O legislador é, assim, ao mesmo tempo livre e não-livre.

Mas uma coisa é certa, e com ela temos de contar: o legislador penal não se encontra mais submetido a valores éticos da sociedade (ou a preconceitos, no dizer de alguns). E frequentemente o procedimento (à Luhmann28), o consenso (à Habermas29 ou à Rawls30) ou outros discursos legitimadores31 tomaram no seu espírito e nas suas palavras o lugar da consciência axiológica geral32.

O legislador penal está, hoje, bem longe de ser um daqueles legisladores míticos primordiais que fundavam as Cidades e as dotavam de leis duráveis e plenas de sabedoria. A figura retórica do legislador penal impõe, é certo, algum respeito. Mas a legislação penal nem sempre o firma. E como as árvores se avaliam pelos frutos, esgrimir o tópico do "legislador penal" acaba por perder ressonância e passar a ser, denotativamente, uma coisa bem perigosa e bem pouco legitimante: quem tem poder para editar comandos legislativos. Mesmo que sejam simples ukases.

 

2. A constitucionalidade do Direito Penal

O segundo grande paradigma a considerar respeita ao papel do direito constitucional na conformação do direito penal33.

Se se aceita o primado do direito constitucional, esta dimensão da constitucionalidade do direito penal será muito mais compreensível. Sabemos, aliás, ser hoje a posição dominante na doutrina. Por consequência, os problemas que vimos não haverem tido resposta cabal com o mecanismo legitimador do "legislador penal" acabam por ser recambiados para o direito constitucional. Remetendo a questão para uma instância superior, a filosofia penal não quer dar a entender que lava as mãos como Pilatos, mas que o direito penal nada mais pode fazer que assumir o seu papel: dependente da Constituição. Em última instância, o direito penal não faria senão actualizar, segundo uma racionalidade e princípios próprios, é certo, as máximas (mesmo penais, e há muitas) do direito constitucional.

Assim, a questão de saber o que é o crime parece pôr-se, neste nível de constitucionalização, sobretudo no que concerne as imposições constitucionais à criminalização e à discriminalização. A Constituição conteria um conjunto de princípios que seria necessário ter em conta nestas importantes modificações da ordem jurídica penal. E antes de mais não se esqueçam normas de processo penal, a defesa de direitos fundamentais com atinências penais, etc.

Antes de mais, parece óbvio que não pode o legislador penal definir como crime condutas conformes aos princípios da Constituição. Não pode proibir o que ela permite. Por exemplo, na vigência de uma Constituição escrita consagradora da liberdade de consciência e de religião, não se poderá jamais criminalizar (ou sequer proibir: mas isso já não é matéria penal propriamente dita) a conduta de um médico que venha a invocar a objecção de consciência para não provocar um aborto ou para não matar alguém num processo de "eutanásia", ou para não realizar manipulações genéticas contrárias à sua consciência pessoal, deontológica, ética ou religiosa.

Retomando os mesmos exemplos (apesar da polémica que possam suscitar), uma Constituição que garanta expressamente o direito à vida parece dever, da mesma forma, e para ser consequente, obrigar à criminalização de todas as condutas que ponham a vida em perigo, designadamente a dita "interrupção voluntária da gravidez", eufemismo politica e socialmente correcto que mostra a má consciência de quem não quer chamar o nome aos bois, e teme pronunciar a palavra "aborto".

Mas estes dois grupos de exemplos, tão polémicos, dão-nos bem a ideia do nível de criação jurídica necessário para da Constituição formal extrair, por dedução, por raciocínio (o que nem sempre é fonte de clarividência), o que sejam imposições de criminalização e, pelo menos, interdições de criminalização. E, evidentemente, a polémica ajuda nada a ver clara a hierarquização de princípios e normas, embora seja utilíssima para evitar leviandades, tanto no sentido de criminalizar como no de descriminalizar. Assim se interpretem bem os sinais das polémicas.

De todo o modo, nem tudo é nebuloso e sujeito a guerra ideológica e doutrinal. Há hoje matérias quase consensuais, como, por exemplo, numa constituição democrática, a impossibilidade de criminalizar aquilo a que se chamaria antes "crimes" ou "delitos" "de consciência", e, em contrapartida, a necessidade de criminalizar os abusos de liberdade de expressão. E precisamente um princípio é o limite do outro... E embora se possam ficcionar situações delicadas, não será excessivamente irrazoável obter um equilíbrio. Sem susceptibilidades de prima dona por parte de quem é criticado ou até satirizado, e sem excessos de grosseria e difamação por parte de quem critica ou satiriza - por exemplo.

O fundamental, neste paradigma, é que a Constituição funciona também como um écran de defesa (ou de fumo) para o legislador penal. Atrás dessa muralha pode refugiar-se, alegando sempre que não pode senão conformar-se com as determinações e imposições constitucionais, especialmente presentes nas "têtes de chapitre" do texto da lei das leis.

Todavia, seria preciso questionar por que razão e com que legitimidade a Constituição sugere ou obriga à criminalização desta ou daquela conduta. O que nos coloca na senda do problema da legitimidade da Constituição formal. Porque, se estivéssemos a falar das determinações penais colhidas na Constituição material, então estaríamos já a retomar, por outra via, a teoria que encara o direito penal como defensor dos valores éticos mais preciosos para uma comunidade concreta. E naturalmente entrariam aqui em consideração não apenas elementos de sociologia jurídica como de direito natural.

 

 

3. O bem jurídico-penal. Referência ao direito penal como ultima ratio

A terceira figura a ter em consideração é a do bem jurídico-penal. Não é, em si, um paradigma radicalmente novo, mas acaba por sê-lo no seu hodierno uso, associado ao princípio da ultima ratio ou de algum modo como que densificando esse princípio.

Podemos ir buscar as raízes da teoria mais remotamente a Birnbaum, em 1834, e uma precisão jurídico-dogmática do conceito a Karl Binding34. Todavia, a teoria do bem jurídico-penal viu-se associada, sobretudo nos anos sessenta do séc. XX, a todo um movimento de a-moralização do direito penal, que veio a ter consagração legal nos tempos subsequentes. Tratava-se de, numa perspectiva global de um direito penal virado para os resultados (o que corresponde a uma pragmatização dos seus pressupostos) abandonar a protecção de finalidades escatológicas ou colectivas (morais, como os "bons costumes" ou sociais, como a "saúde pública" ou económico-financeiros, como o "funcionamento do mercado de capitais"35) para a centrar na pessoa, entendida ela sobretudo nos seus interesses primários, numa perspectiva até restritiva e individualista. Neste contexto, os bens jurídico-penais passam a restringir-se a uma perspectiva garantística, suspeita até para alguns de mais garantidora dos direitos dos arguidos que das vítimas. Mas tal risco teria certamente de correr-se, porque são estes quem mais pode ficar lesado em efectivos direitos na máquina por vezes kafkeana das malhas policiais e processuais penais. E os bens tutelados, embora sob um outro ângulo, e sob a ameaça de mais concretizadas ameaças, acabam muitas vezes por ser os bens constitucionalmente consagrados: lato sensu, são os direitos, liberdades e garantias36.

A auto-restrição de conteúdo dos bens jurídico-criminais não é a única inovação. Ela encontra-se associada a uma cláusula modal que condiciona a sua entrada em acção: mesmo que haja um bem jurídico-penal em presença, ele só será tutelado jurídico-penalmente se tal for a única solução possível, se nenhuma outra forma de resolução do problema puder ter êxito. É o que significa o princípio da ultima ratio.

Será neste sentido, e neste sentido apenas, que se torna intelectualmente legítimo, nos tempos tresloucados em que vivemos, perguntar se poderá encarar-se a própria descriminalização do consumo e tráfico de droga como forma de, decretada a derrota do Estado e da comunidade internacional face aos cartéis, os vir a derrotar pela mão invisível do mercado, ainda que à custa da desprotecção do cidadão comum, e sobretudo do adolescente.

Será que o direito penal é a última solução? Tal é a pergunta. Como o foi para a descriminalização, em vários países, de muitos dos antigos crimes sexuais, e até do aborto (crime contra a vida)37.

Porém, há que distinguir, e precisar. Se bem que o direito penal tenha bens jurídicos próprios, afeiçoados à sua própria autonomia, não pode ele contrariar nem o direito natural nem (nisto mais estarão de acordo) os bens jurídico-constitucionais. E de novo não temos como sair da velha teoria de um direito penal como tutela dos bens eticamente mais caros a uma comunidade em concreto.

Tal remete-nos para uma nova tríade de paradigmas, que já estava a apelar a nossa atenção desde que associámos o bem jurídico penal ao princípio da subsidiariedade penal, através da ideia de ultima ratio. Mas vamos por partes, com a consciência embora de que todos estes paradigmas se imbricam, e que falar num implica, desde logo, pressupor todos os outros, pois se trata de um sistema, de um todo indissociável.

 

4. Dignidade, Necessidade e Oportunidade Penais

Trata-se de mais uma nova fórmula para colocar velhos problemas.

A ideia de dignidade penal entronca na própria ideia (infelizmente a perder terreno no direito em geral, tomado de uma fúria hiper-reguladora) de limitação do campo de acção desse fenómeno cultural que é a juridicidade.

Há coisas que, no mundo dos Homens, na sociedade, devem ser deixadas ao seu directo e não jurídico alvedrio. Como sabemos, ou deveríamos saber, há coisas que são menores que o Direito, e que carecem de dignidade jurídica por defeito (de minimis non curat praetor), outras que a não têm por excesso (a divindade ou o amor não podem ser alvo de relações jurídicas38), e outras que a não possuem por se encontrarem afectadas a outra especialidade humana (não se regulam as trajectórias dos cometas, nem outras leis da natura, assim como a moral, a religião, o trato social e outras ordens sociais normativas se furtam ou deveriam furtar à regulação do direito).

O direito penal comunga dos limites do direito em geral, mas é ainda mais exigente nos seus próprios.

Até hoje, e se descontarmos alguns períodos celerados, o direito penal tem tant bien que mal conseguido, no mundo ocidental, defender-se da invasão das coisas pequenas. Sendo o direito da vida e da morte39 - apenas a ele sendo possível hoje decretar a morte de alguém -, da liberdade e da clausura ou da servidão legal forçada - de que igualmente possui hodiernamente o monopólio legal -, o direito penal não pode, e não deve, preocupar-se com assuntos de pouca monta.

A dignidade penal de uma matéria é assim o reconhecimento da sua importância jurídica e jurídico-penal (na perspectiva da tutela de específicos bens jurídico-penais), logo, decorre também de um juízo sobre a pertença da questão ao mundo das coisas penais, ou seja, da reprovação jurídica mais grave que os actos humanos podem ter.

Mas a dignidade penal não é suficiente para que uma conduta possa ser criminalizada, para que se reverta a um tipo legal de crime. É ainda necessário um juízo cumulativo de necessidade penal e, e ainda, agora já mais na perspectiva da política criminal, que se aproxima e passa a integrar cada vez mais o novo direito penal "de consequências", importa ainda que uma hipotética penalização da conduta em apreço passe pelo teste da oportunidade penal.

Isto significa que, em abstracto ao menos, um bem jurídico poderia encontrar-se dotado de uma grande dignidade penal (mesmo se já conformada a noção pelo filtro amoralista referido supra), mas não reclamar, ao menos num certo hic et nunc, uma efectiva necessidade de punição.

Recentemente, um país da América Latina descriminalizou a bigamia com a justificação de que o crime tinha perdido expressão estatística. Estamos em crer que, a acreditar nas razão aduzida, este será um caso de desnecessidade penal.

Outro caso é o da oportunidade, que, por vezes, será um tipo de desnecessidade, talvez mais pontual, ou que se não acredita ser irreversível. Como que a desnecessidade assinalasse uma espécie de vacina para o flagelo criminoso, e a inoportunidade uma trégua alopática dada à doença... esperando uma qualquer reacção expontânea do organismo social.

De entre os que advogam a liberalização da droga, alguns encontrar-se-ão neste ponto teórico. Quando se afirma que a punição é impotente, que os seus efeitos laterais são catastróficos, que o consumo baixará com a legalização, por vezes não se questiona teoricamente o crime em si; apenas se reconheceu que o gang era mais forte que a esquadra, e que mais vale evitar assaltos que proteger a saúde pública. Relembremos os exemplos que colhemos em Hassemer a propósito do bem jurídico: a propriedade privada é bem jurídico-criminal, a saúde pública parece não o ser, pelo menos para alguns40. Todavia, o laxismo perante este problema poderá tocar o valor dos valores: a vida, e logo a seguir (ou antes41) a dignidade da pessoa humana. Pode o Estado fechar os olhos a um comércio que contribui tão poderosamente para o esboroamento da dignidade pessoal e tão facilmente redunda na morte do consumidor?

Evidentemente, há também, ao lado dos generosos, advogados da liberalização que negam mesmo a dignidade penal destes comportamentos (levando ao extremo o individualismo hedonista), porque partilham essa nova fé cega na virtude do mercado, e professam uma liberdade pessoal libertina, para a qual homem é, mais que uma ilha, um náufrago em desespero, ao qual tudo é permitido... "desde que não prejudique os demais náufragos"...

Mas esse é já outro problema.

O importante é, no plano teórico, apercebermo-nos de que por vezes se considera que não é necessário ou que não é mais necessário criminalizar uma certa conduta, que, todavia, se poderia pensar, à luz de um direito penal ontologista ou de pura retribuição, carregada de dignidade penal.

Por exemplo, em Portugal o incesto não é crime autonomamente considerado. Talvez se haja pensado que a malha punitiva existente era bastante, ou que a criminalização autónoma de uma conduta tão contrária aos próprios tabus universais da espécie, mas ao mesmo tempo tão "privado" poderia acarretar mais males que remédios. Quem sabe? Evidentemente, no nosso mundo relativista e cego a valores, e até às realidades mais patentes da antropologia, há também quem negue dignidade penal a tal matéria, argumentando com o consentimento livro de adultos responsáveis, pelo menos se estéreis. O mesmo, porém, não pensava, por exemplo, um Leonardo Coimbra, analisando a situação soviética a este propósito42... Mas quem se lembra de Leonardo, e quem se lembra da Rússia soviética?

A oportunidade penal, por seu turno, não lida somente com complexos algoritmos de política criminal, que, no limite podem ser profecias condenadas ao fracasso. Tem também uma dimensão de tangibilidade e uma preocupação de eficácia bem avaliáveis. Do mesmo modo que, nos direitos reais, o regime das águas no deserto e na Suécia (para usar um símile conhecido) não pode ser o mesmo, e que a importação das leis navais de Maximiniano para um México sem marinha resultaram em cómico, também as leis antiterroristas num país sem terrorrismo ameaçam a gente comum, ou a desprotecção da sua inexistência em focos de agitação deixa a população à mercê de bandidos. Uma medida criminalizadora ou descriminalizadora ou de passividade que não tenha em atenção a oportunidade no tempo e no lugar pode ser criminógena.

Apenas um exemplo: sabe-se bem como os suicídios se reproduzem por imitação. Uma lei proibindo e até criminalizando a vinda a público de obras literárias ou artísticas que possam sugerir o suicídio (e sabe-se bem quantos ocorreram na sequência da leitura de Werther, de Goethe... embora em tempos românticos) pode favorecer a conduta que visa evitar. Infelizmente, estas ideias (de absoluta inoportunidade penal) não são simples ficção.

 

5. A subsidiaridade e o simbolismo do direito penal

As ideias de dignidade, de necessidade e de oportunidade penais andam associadas a uma concepção bastante razoável e de louvar: como vimos, ligam-se ao princípio do direito penal como ultima ratio, como medida de último recurso, submetido ao princípio da intervenção mínima (ou até minimalista). Poder-se-á assim considerar que este traço característico do direito penal é uma manifestação do princípio da subsidiaridade43.

O direito penal surgiu da secularização dos aspectos mais sacralizados (e por isso simbólicos, ritualísticos44 e também estigmatizadores e até infamantes) do direito em geral. É verdade que o movimento de humanitarismo penal, sugerido já por Voltaire e propagado pelo marquês de Beccaria no seu célebre Dos delitos e das penas45 (embora precedido em alguns aspectos pela obra do juiz português quase desconhecido, mesmo em Portugal, Manuel José de Paiva), tenha suavizado tamanha dureza. Mas basta observar o terrível sofrimento dos condenados (salvo esses insensíveis que parece não sentirem nem a infligir nem a receber horrores), basta ver apenas o sofrimento angustiado dos que se sentam no bando dos réus (e tantos são inocentes, ou pelo menos não tão culpados quanto se pena) para se compreender que o direito permanece um direito de dor, dor profunda e estigmatização. Diríamos, e com um sentido mais vasto: um direito de simbolização.

Ora é precisamente este aspecto que, directa ou indirectamente, muitos novos movimentos da doutrina penal visam fazer desaparecer. Esta ideia abraça inusitadamente uma outra, tradicional, na medida em que a filosofia jurídica portuguesa mais genuína sempre concebeu o direito como amor e não como pena. Estamos, porém, perante uma coincidência fortuita, e não se trata bem da mesma coisa.

Em todo o caso, por caminhos diversos se chega a um direito penal plenamente laico, sem estigmatização, que condena o erro em concreto e não a pessoa que o cometeu, preservando-lhe a dignidade, respeitando-a. E, pelo princípio da subsidiaridade, um direito penal que, mesmo assim, só intervém como último recurso, se todas as medidas e instâncias jurídicas presumivelmente se revelarem inaptas à resolução do problema.

Esta ideia de ultima ratio e a perda do seu ancestral carácter infamante constituem progressos civilizacionais notáveis. O único problema seria o de saber se tudo isso não virá a acarretar como consequência o próprio perecimento do direito penal. Talvez um novo tipo de direito esteja, em seu lugar, prestes a nascer. Provavelmente. E talvez não seja pior...

O princípio da subsidiaridade do direito penal liga-se, como sugerimos já, à subsidiaridade geral do próprio direito, salvo em matérias que, de uma forma politicamente muito incorrecta, diríamos de soberania. Salvo em casos de sobrevivência e de autonomia da comunidade política, todo o direito é (ou deveria ser) subsidiário de outras formas de composição de conflitos. Evidentemente, na condição de que tais fórmulas, de que o direito é alternativa46, efectiva e pacificamente resolvam os problemas.. E a questão é a de saber se, na nossa sociedade light (como o Homem light de que fala Enrique Rojas47) a suavidade de soluções não jurídicas é, por paradoxo, ainda possível.

 

III. A Inelutabilidade de Paradigmas Éticos fundantes

Como temos vindo a verificar, o direito em geral e o direito penal coincidem e concordam em muitos aspectos muito importantes. Talvez por isso o direito penal seja um dos domínios práticos de eleição dos filósofos do direito. Como teste teórico ao direito em geral o direito penal é, em muitos aspectos, insubstituível. Sobretudo na medida em que aí melhor se testam os grandes dilemas éticos.

Por outro lado, as mais evoluídas teorias penais têm o dom de nos relembrar alguns traços gerais do próprio direito em geral, que andavam esquecidos com a maranha conceitual que o tem enleado, com a descaracterização que, feito engenharia social, tem vindo a sofrer.

E realmente basta que o direito penal seja direito para que desde logo partilhe desse conjunto de características do verdadeiro direito, tal como os Romanos o inventaram. Com efeito, o direito não é uma moral armada, não é o braço armado de uma ética ou de uma moral, não é uma espécie de religião civil, é um mínimo de convivialidade entre os homens, entre pessoas dignas48. Não é também a lei da selva, nem a lei de um bando de ladrões, porque é a encarnação possível e sempre perfectível da justiça.

Cita-se frequentemente um passo de Santo Agostinho na Cidade de Deus49, mas cita-se não raro mal: o imperador Alexandre Magno questionou um pirata porque infestava ele os mares. E o corsário lhe respondeu, de forma desinibida e resoluta serem eles muito semelhantes. Porque ele perturbava a paz no mar, enquanto o outro o fazia em terra. Mas uma vez que possuía apenas uma pequena frota lhe chamavam pirata, emquanto o outro, senhor de grande esquadra, merecia o título de imperador50.

Este passo ajuda a compreender a citação que muitas vezes nos surge amputada da sua primeira parte, que é todavia essencial, e sem a qual o sentido totalmente se altera:

"Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? quia et latrocinia quid sunt nisi parva regna?"51.

Ignorando-se, desconhecendo-se, exilando-se ou pondo-se entre parêntesis a Justila, os reinos e os impérios e todas as comunidades políticas, da mais pequena à maior, não passam de bandos de ladrões. E os reinos grandes, somo diz Agostinho, serão então apenas grandes bandos de ladrões. Se não respeitarem a justiça, se a não tiverem como seu norte, os imperadores não passarão de poderosos piratas.

As confusões entre a moral e o direito são hoje multidão. Invoca-se Thomasius52 como o responsável pelo corte do nó górdio (ou do cordão umbilical) nesta matéria, mas na verdade tal só tem contribuído para complicar mais a questão53. Em contrapartida, a sabedoria romana, com a sua proverbial concisão, já afirmava que non omne quod licet honestum est. Nem tudo o que é permitido é honesto, é moral ou eticamente positivo. Mas tal implica que a honestidade, ou seja, a moralidade ou a eticidade, seja de certa forma a regra, embora o direito dela se possa afastar em certos casos. O que implica uma consequência simples, mas de relevância enorme: o direito não é a moral, não se lhe subordina mecanicamente, mas do mesmo modo não pode ser intrinsecamente imoral.

O direito penal não é, assim, a secção moral na casa do direito, mas apenas aquele ramo em que, certamente, as questões éticas de uma sociedade se colocam de forma mais aguda. O que não quer dizer que as soluções jurídicas devam seguir uma qualquer moral (e ele há hoje tantas!). Apenas que tais soluções não podem quebrar alguns valores e princípios elementares duma espécie de moral natural. Uma moral que autores tão diferentes como S. Paulo e Rousseau compararam a uma lei que vivesse no coração de todos os homens.

Se existem morais particularistas e bizarras (designadamente as pseudo-morais iluminadas de algumas seitas) que se insurgem contra as regras do coro geral dos corações humanos (e isto não é poesia - pois, caso contrário, qual seria a base dos direitos do Homem?), tanto pior para elas. O direito penal pode ter muitas dúvidas e estar atravessado por muitas e conflituantes teorias. Mas não pode ficar indiferente a que os homens se matem, se torturem, se subtraiam o que legitimamente é seu, se ofendam simbolicamente entre si. Mesmo a ofensa a entidades não temporalmente existentes aqui e agora (as entidades relevando da fé, como as religiosas), mesmo a falta de respeito a pessoas falecidas, que vivem na nossa sensibilidade e na nossa memória, não pode ser tolerada pelo direito penal - nem sequer a pretexto de uma nova ou outra moral ou de uma diversa religião (satânica, por exemplo). E alguns mais exemplos se poderia dar...

Não cremos que tal atitude, que faz entroncar o direito penal num núcleo duro moral universal seja uma fraqueza, sinal de schlechte Methaphysik e parcialidade moralista. Pelo contrário. O enraizamento ético em padrões de normatividade generalizados, no tempo e no espaço, e filtrados pela avaliação axiológica da nossa civilização e dos seus valores dominantes, parece-nos ser a melhor garantia contra a arbitrariedade nas incriminações (por exemplo, racistas, xenófobas, segregacionistas, que já existiram, e não assim há tanto tempo; bem como a novas formas de crime, de que a crimideia orwelliana é um proficiente exemplo54). E, por outro lado, uma garantia também de que os males maiores que as pessoas se podem fazer, e as instituições às pessoas, não cairão em saco roto.

É necessário acreditar em algo, para quebrar o caminho para a anomia na nossa sociedade pulverizada. Chega um momento em que não mais podemos estar dando explicações aos porquês pseudo-infantis de secretos ou menos secretos candidatos a ditadores hipocritamente mascarados de cépticos inteligentes. Com seu eterno estado de graça numa sociedade que aparentemente nada quer ver proibido, eles esperam as nossas contradições, e bradam por anátema enquanto não tivermos justificado até à última estatística e ao último voto cada solução adoptada. Não. É preciso acabar de vez com a armadilha da justificação55 e com a armadilha da dita "tolerância"56.

Jamais seremos capazes de convencer um cleptomaníaco de que furtar ou roubar não é natural. Jamais aos impulsos do marquês de Sade responderemos com os benefícios da virtude. Jamais aos fanáticos do talião convenceremos que olho por olho, dente por dente não é justiça. Só se converte quem já está predisposto a tal. Em religião como em crença política, como em política criminal ou filosofia penal.

E quanto à tolerância, palavra mágica... Althussius foi um dos primeiros ideólogos da tolerância moderna e todavia, embora exagere, excluía alguns da sua tolerância... Na verdade, excluía gente demais57.

O que sugerimos é muito mais liberal: as pessoas de bem não podem dar-se ao luxo de tolerar as infâmias e as intolerâncias dos bandidos.

Durante o período eufórico da criminologia crítica e revolucionária americana, recomendou-se aos bons burgueses que se esforçassem e que se adaptassem à criminalidade. Começamos assim a compreender a razão do humorístico contra-ataque de Karr: se querem abolir a pena de morte, comecem os senhores assassinos...58 Mas somos pessoalmente contrário à pena de morte.

Afigura-se-nos que em certas teorizações penais estamos condenados a oscilar entre a fúria cega da mão de ferro do law and order ou de certa "tolerância zero" de um "Estado penitenciário"59, e a pusilânime luva de veludo dos que parecem aconselhar aos polícias que retomem a célebre batalha franco-britânica na posição dos primeiros: Messieurs les Anglais, tirez les premiers... Os assassinos das nossas cidades não são os ingleses de antanho. E a delicadeza não é, neste domínio, certamente, caminho para a paz.

É assim preciso que o direito penal esteja seguro do que a sociedade pensa e faz, e também do que ela, do seu ponto de vista, sem dúvida minimalista e não totalitário, deveria pensar e fazer. E isto sem ilusões, sem mistificações. Por vezes, a sociedade pensa e actua muito bem; outras, como todos sabemos, elege Hitler. A sociologia não chega. Mas a pura axiologia dum iluminado, ou a palavra de um auto-ungido profeta são igualmente perigosas. A crença fundamentalista é-o particularmente, seja na sua versão religiosa, seja na sua modalidade laica, política ou científica. Há fundamentalismos de todos os sinais e para todas as mentalidades60.

Uma chave, ou pelo menos uma pista para o equilíbrio necessário, cada vez mais difícil de encontrar numa sociedade amnésica, que despreza em cada dia as raízes do dia anterior em nome do viver o momento e do consumismo imediato, e praticamente desprovida de escola que apele para o legado e os clássicos, é um ovo de Colombo: chama-se demanda do bom senso. O direito, todo o direito, e se não fosse uma sinédoque, diríamos, "e especialmente o direito penal", o direito tem de ser a grande arte do bom senso. Nem sempre o senso comum... mas do bom senso, sem mais61.

No final desta breve panorâmica pessoal sobre o que consideramos serem os principais elementos da moderna doutrina penalística ao nível mais filosófico geral que concorrem para enquadrar teoricamente o problema do crime, poderemos apreciar mais documentadamente a complexidade do problema. A questão ganhou em ser conhecida; mas, como observou num outro contexto o escritor Jean Paulhan, ganhou também muito em mistério...

É deveras temerária a empresa de arquitectar uma fórmula para encerrar a problemática do crime, ainda que apenas a sua problemática definitória ou ontológica. Ele aí se encontra, numa zona apenas entrevista, com um fundo de eticidade irrecusável (não parece poder haver crimes sem um vero atentado a um valor ético), mas jamais como polícia de giro de toda a estrada da ética. Seríamos tentado a dizer: crimes e penas apenas para as infracções jurídicas mais graves social e eticamente (e fazendo em princípio fé na constituição formal, espelho da constituição material), somente para as matérias mais prejudiciais, e apenas se a reacção penal for a mais necessária e oportuna de todas as opções possíveis.

O requisito do social e do ético é ao mesmo tempo cumulativo (a infracção tem de ser muito grave nos dois planos em conjunto), na medida em que, nos nossos dias, quase parece que uma instância funciona como contrapólo da outra. Procura-se assim evitar o risco de transformar o direito penal quer num pseudo-direito demasiado politizado e tendencialmente demagógico (se se tornar apenas social), quer num direito moralista e subjectivista (o que poderia ocorrer se se pretendesse excessivamente ético). Os dois aspectos parecem fadados a completar-se e a limitar-se reciprocamente. Mas estamos ainda muito longe de um critério seguro e "purificado" para estabelecer um cabal ontologia do crime.

Um travo de insipidez certamente nos vem ao sabor do pensamento - recordemos que a sabedoria é uma ciência saborosa, sapida scientia - depois destas considerações.

Os novos paradigmas do direito penal acabaram por não nos fazer prescindir de alguma reflexão sobre o paradigma ético, que volta a galope como todo o natural que se queira exilar.

Vamos ver em que medida a doutrina, o direito nos livros, e sobretudo a jurisprudência, que é direito vivo, virão a utilizar a malha atractiva e intelectualmente ordenadora dos novos paradigmas, afinal formais, para nesses odres novos verter o vinho velho e fino, o vinho do Porto da dimensão ética.

Esperemos que o façam.

 

B - A PRAXIS PENAL NOS SEUS ESTILOS

 

"(...) vindicationi opponuntur duo vitia. Unum quidem per excessum: scilicet peccatum crudelitatis vel saevitiae, quae excedit mensuram in puniendo. Aliud autem est vitium quod consistit in defectu, sicut cum aliquis est niminis remissus in puniendo: unde dicitur Prov., XIII (24): Qui parcit virgae, odit filium suum "

Tomás de Aquino, Summa Theologiae, IIa - IIae, q. 108, art. 2, ad 3um

 

I. Princípios Teóricos

1. Ideologias Penais, falsas consciências

A prática penalística, quer a prática judiciária e especialmente judicatória, quer a própria prática forense dos causídicos penais (defensores e assistentes) e de magistrados do Ministério Público, assim como a prática doutrinal, estão percorridas por dois estilos antagónicos, que infelizmente parece concitarem hoje a maioria dos sufrágios e das adesões: o oito e o oitenta, o laxismo e o rigorismo.

Evidentemente, na distribuição institucional dos papéis "no palco da tragédia" forense, há uns que serão mais levados a uma que a outra posição: isso é evidente.

Mais importante que o exercício "etnometodológico" sobre papéis e estatutos na interacção da justiça62 é verificar que se trata de duas ideologias penais, ou seja, como diriam os marxistas, de duas falsas consciências.

Curiosamente, em matéria penal, "onde se põem à prova os corações e por vezes rolam cabeças"63, os laxistas não se confessam passa-culpas, e os rigoristas, embora peçam "mão dura" e "lei e ordem" para atalhar os desacatos, não entendem a sua atitude como de força, mas sim como de firmeza.

 

2. A virtude do meio e da moderação

Roland Barthes64 acusar-nos-ia certamente desse pecado terrível de burguês: o nem-nem ismo. E todavia continuamos a pensar que não apenas a burguesia e a classe média são, nos países em que existem e são fortes, um poderoso cimento social, esteios de ordem e progresso, assim como reputamos a exclusão dos extremos como um alto valor de moderação - aliás o mesotes que é o lugar mediano da própria virtude para Aristóteles, excluindo ou superando o exagero dos vícios.

A tese que desejamos transmitir é clara, embora quiçá muito pouco apelativa: consideramos que a justiça penal, adaptação aos casos concretos da justiça legal e da justiça natural, só pode encontrar virtude numa recta, autónoma, racional e não passional via. Uma via nem laxista nem rigorista. Tal é a proposta, modesta e simples, que desejamos transmitir. Porque estamos persuadido de que o Direito Penal só se salvará e nos poderá ser útil se não incorrer em extremos. Mas, evidentemente, esta conclusão que, sem dúvida com severa infracção das normas do bem expor desde já avançamos, não poderia deixar de ser pressentida pelo leitor, porquanto - insistimos - não acreditamos que ninguém chamasse laxismo ao que julga compaixão, progressismo65 ou rasgo de visão avançada, nem qualificasse como rigorismo medidas que crê totalmente justas e de urgência evidente - pelo menos para atalhar grandes males, a exigirem grandes remédios.

 

 

3. Contra a Anomia e as ideologias dissolventes, Bom Senso e Equidade

Derruíram nas nossas sociedades - tanto nas ocidentais como nos países do leste europeu e na maioria dos seus satélites pelo mundo - aquelas certezas familiares que faziam o mundo girar tranquilamente. Não é que não haja grupos e pessoas que não as tenham. Mas essas que não desabaram são apenas as perenes, e dessas dificilmente muitos partilham em sociedades como as da Modernidade, afadigadas em inculcar nas mentes pequeninas verdades - e tão contingentes, como se tem visto. Ou então a brindar-nos com o desespero de já não haver verdade nenhuma.

Ora, quanto mais não fosse pela pulverização estilhaçada dos valores e das cosmovisões no seio de cada uma das nossas sociedades hodiernas, a ousadia de apresentar uma perspectiva penalística estaria votada ao fracasso, por ir colher, à partida e qualquer que fosse, agrado de gregos e desagrado de troianos.

Por isso, e também porque a matéria é muito delicada e deveras complexa, jamais nos atreveríamos a vir conversar senão sobre alguns vislumbres, algumas opiniões, alguns apontamentos sobre a saída da presente encruzilhada para o Direito Penal.

Persuadido que estamos de que, como teria dito Hermes Trimegisto, as grandes verdades que haveriam de salvar o mundo já todas foram ditas, faltando apenas salvar o mundo, coisa que aliás, vista com o olhar desfocado do anacronismo,

A - A TEORIA PENAL NOS SEUS PARADIGMAS

I. Os Paradigmas fundamentais

1. Ciência do Direito Penal: desafios epistemológicos

A ciência do Direito Penal, como todas as ciências, comunga de uma estrutura epistémica interna que pode ser analisada dentro de parâmetros globais, lida ao nível de uma semântica abstracta que lhe descobre afinidades prima facie insuspeitadas.

Não se tratando agora de qualquer análise estrutural de tal ciência, todavia se assinalará que há a ganhar na compreensão da mesma e no seu uso prático se se utilizarem alguns instrumentos de análise da própria forma de pensar e formalizar da Ciência do Direito Penal.

Uma das primeiras lições a colher - e por ela nos quedaremos em todo o presente estudo - é a de que a ciência do Direito Penal, tal como as demais, está sujeita a ciclos e tempos históricos, e portanto, também, é atingida por momentos de olvido de teorias e sua substituição por teorias novas2, e nela se fazem sentir os maremotos das revoluções científicas3.

Tal significa que a ela não só se podem como se devem aplicar os instrumentos de análise que identificam a evolução científica, pelo menos em parte, com a substituição de paradigmas.

Adiantaríamos que há, em Direito Penal como em tantas outras matérias cuja iniludível normatividade não livra da doxa, da opinião, nem subtrai da historicidade4, pelo menos em alguns aspectos, uma luta de paradigmas. Desconfiamos que muitos dos que iremos sintética e estilizadamente abordar sejam cabalmente recebidos na prática forense de muitos países, e quiçá nalguns tribunais portugueses. Mas trata-se, evidentemente, do jogo de resíduos e derivações, de que falava Vilfredo Pareto5, e do próprio ciclo imitativo, estudado pelo sociólogo e criminólogo Gabriel de Tarde6, que leva o seu tempo a operar.

Neste jogo de paradigmas novos e velhos em contemporaneidade conflitiva ou em simples justaposição, identificaríamos desde logo dois núcleos: o núcleo de paradigmas interno, de identificação, que determina a ipseidade ou identidade da Ciência do Direito Penal, e o núcleo de paradigmas operativos, de carácter mais externo, que não sendo absolutamente constitutivo e essencial, determina ainda em grande medida o conteúdo e o modo de ser da ciência em causa.

Obviamente que estes dois níveis paradigmáticos se não confundem com a problemática da definição científica, tradicionalmente analisada em objecto e método, e mais tarde alargada em objecto, método, problema, escopo e comunidade científica. Mas é óbvio que se interseccionam com esse outro problema.

Ocorre um fenómeno interessante com a Ciência do Direito Penal: se ao nível dos paradigmas de identificação se nos afigura que a melhor doutrina vai no sentido de um reencontro com as raízes (não necessariamente históricas, mas dir-se-ia que encontrando as fontes filosóficas que vão no sentido de delimitar o direito penal como ultima ratio), já ao nível das fórmulas paradigmáticas exteriores, os paradigmas encontrados nos últimos tempos, sendo funcionais ao nível de uma tópica legitimadora superficial, revelam-se muito mais problemáticos, por conterem fragilidades de círculo vicioso ou problemas afins. Resta saber é que outros paradigmas, ou que outros argumentos poderíamos aqui e agora invocar... Porque sempre se trata, ou se trata cada vez mais na dogmática de estabelecer e formular tópicos7.

Mas não antecipemos as nossas angústias.

Começaremos por identificar os paradigmas constitutivos internos, apesar de tudo mais pacíficos, para depois passarmos aos paradigmas operativos, que são o cerne do problema.

 

2. O paradigma constitutivo: direito penal, direito de penas, direito do crime

Será certamente uma surpresa para alguns, mais formados numa teoria jurídica positivista, ou pós-positivista (alegadamente, porque comungando muito dos seus básicos paradigmas), que as ideias de estrita limitação do Direito Penal a um âmbito autónomo e de maior gravidade são solidárias, para não dizer tributárias da visão também restritiva e rigorosamente delimitadora do âmbito do jurídico postulada pelo realismo clássico8.

E na realidade assim sucede. O direito deve atribuir a cada um o que é seu - suum cuique tribuere. Independentemente deste axioma ser solução ou ser apenas problema (como sublinhava Norberto Bobbio), a verdade é que dele se pode extrair toda um simples e utilíssima teorização sobre o conteúdo dos diferentes ramos do Direito. Assim, se o Direito, em geral, atribui tudo o que for juridicamente atribuível (com exclusão do que não pode, legitimamente, repartir - e sobre isso relembramos páginas memoráveis de Rogério Ehrhardt Soares9, e a mais recente teorização de Anthony Allot10), cada ramo do Direito (estudado pela respectiva ciência jurídica, dita também ciência jurídica material) atribuirá coisas específicas. Também poderia atribuir as mesmas coisas a pessoas distintas (grupos ou classes de pessoas...) e parcialmente assim acontece se compararmos, em alguns aspectos, o direito administrativo da função pública com o direito do trabalho, ou o direito comercial com o direito civil: só que também se poderá dizer que essa atribuição a diferentes pessoas decorre já de uma diferença essencial ao nível do objecto.

Pois bem. O direito constitucional atribui sobretudo honras, poderes, e direitos fundamentais ao nível interno; o direito internacional lida aproximadamente com um quid do mesmo tipo ao nível inter-estadual e afim; o direito privado patrimonial (direitos reais, direitos obrigacionais e direito comercial sobretudo, mas também parte do direito das sucessões e até da família) atribui coisas no sentido próprio ou relações sobre coisas, o direito privado pessoal (sobretudo os direitos de personalidade e aqueles dois últimos ramos do direito civil) lida especialmente com poderes e deveres pessoais familiares e também com honras a esse nível. Etc., etc..

Qual, então, o objecto de atribuição do direito dos crimes? Não são, obviamente, os crimes. E aí fica prejudicada a designação, que já teve, em Portugal, curso oficial até, de "direito criminal"11.

O que constitui a actividade do ramo de direito em apreço não é senão a distribuição das penas. E é fundamentalmente por isso, pelo objecto da atribuição, e não pela causa, ou motivo de tal distribuição, que se prefere a designação direito penal à de direito criminal.

Esta designação tinha em seu favor o facto de que as reacções ao crime (ou ao criminoso...) não serem sempre penas: podendo traduzir-se, em alguns sistemas, em medidas de segurança, aplicáveis aos inimputáveis, ou aos agentes especialmente perigosos, ou tidos como tais12, além de que existem no âmbito das sanções criminais (apesar das autonomizações no direito de mera ordenação social e das descriminalizações e afins processos que alijaram o lastro do domínio sub judice) sanções que parecem sobretudo de regulação social, de ordem pública ou de simples polícia. Além de que, em rigor, desde logo num sistema como o francês, existe uma tripartição legal entre crimes, delitos e contravenções.

Em todo o caso, o grande problema deste ramo é o crime. Mas, como se verifica do sumariamente dito, se o crime pode ter como sanções variadas reacções penais (que podem não ser só penas) o facto é que neste mesmo ramo se englobam (com sanções diversificadas também, mas nem sempre coincidindo com as diversas categorias) ofensas à juridicidade que se não subsomem simplesmente no conceito de crime. Pelo que, se a designação penal é estreita do lado das sanções, exígua se revela também ( e mais ainda) a designação criminal da banda das ofensas, ou dos "tortos". Posto que hoje em dia, em Portugal os únicos tipos de ilícito criminal sejam os crimes.

Todavia, temos de convir que esta questão designatória não é, de modo algum, a mais importante. Até porque poderíamos chegar a conclusões mais comprometedoras, se nos puséssemos a confrontar essas páginas introdutórias dos manuais escolares que engrenam em círculo vicioso. Tal foi o que intentou Francisco Puy, tendo concluído (julgamos que não sem um grãozinho de sal) que isso nem sequer tem importância:

"Se lo mire como se lo mire, queda claro que para los penalistas la ciencia del derecho penal es la ciencia del derecho penal; y que esa tautología se considera suficientemente deshecha con dividir el derecho penal objecto en sus dos especies o modelos, el objectivo y el subjectivo"13.

Interessa é que não haverá dúvidas de que, se o crime é, do lado dos "tortos", o fenómeno mais relevante nesta área, também no plano das consequências jurídicas que acarreta a mais decisiva, e, na verdade, a que rigorosamente lhe corresponde, é a pena.

Encaremos teoricamente por um momento o problema sob o ângulo de dois vectores (dois paradigmas fundantes, embora ulteriores ao paradigma constitutivo), que já tivemos ensejo de testar anteriormente, num breve estudo aplicado: a responsabilidade e a culpabilidade14.

A pena convoca imediatamente os problemas da responsabilidade e da culpabilidade, entre outros motivos pelo facto de que as aludidas medidas de segurança, quando admitidas, apartam efectivamente (ou colocam entre parêntesis) a responsabilidade subjectiva de um sujeito, simplesmente responsabilizado (como que objectivamente, ou talvez melhor: praeter objectivamente), responsabilizando-o mesmo se não é culpado, ou culpado até àquele ponto (àquela penalização... que não pena strictu et proprio sensu). Como bem se sabe, se é verdade que as medidas de segurança se preocupam sobretudo com questões não subjectivas (também no sentido de não ligadas à culpabilidade, por vezes nem sequer à comissão de qualquer facto ilícito), a pena deve ser de algum modo determinada em relação com a infracção penal efectivamente cometida, segundo uma certa culpabilidade. Além de que o crime continuava, nesses sistemas dualistas, a ser uma conditio sine qua non para a aplicação da própria medida de segurança, um pressuposto a ela necessário, uma espécie de indício de perigosidade ou situação afim.

E de facto daqui se depreende que as questões da responsabilidade e da culpabilidade entroncam realmente no cerne das questões penais, e daí se exportam para os demais ramos. Seria absurdo aplicar no direito penal as perspectivas administrativísticas ou civilísticas sobre estas matérias, embora elas possam iluminar, como que em negativo, a doutrina penalística.

Por isso parece importante retornar à ideia de crime e rever algumas ideias-feitas sobre o mesmo.

Se é certo, e incontrovertível sem dúvida, que a determinação concreta do crime, de cada crime, pertence à lei, lei vigente e positiva, uma forma de direito positivo (pois não há crime sem uma lei penal que determine, ponto por ponto o seu tipo legal, a sua configuração em pormenor - nullum crimen sine praevia lege poenale), todavia tal comando não pode ser fruto do arbítrio: ligando-se, pelo menos na doutrina dominante, e na generalidade da doutrina portuguesa, às têtes de chapitres da Constituição e às imposições constitucionais (designadamente as criminalizadoras e descriminalizadoras15 - embora as primeiras estejam longe de ser consensuais), e, não menos fortemente a nosso ver, mas mais raramente dito de forma explícita ao menos, a uma instância superior, suprapositiva, que à falta de consensual designação, e para evitar a proliferação das confusões16, continuamos a designar por direito natural17.

Compreende-se que o postulado constitucional da hierarquia das normas associado à pirâmide normativa kelseniana e ao primado da norma constitucional (coenvolvendo o controlo da constitucionalidade, especialmente quando, pelo menos em parte, concentrado num órgão do tipo Tribunal Constitucional18) se projecte poderosamente ao nível penal. Tratamos desse tema, embora de forma mais lata, num pequeno ensaio, a que decidimos chamar, algo provocatoriamente, A Constituição do Crime19, mas cujo subtítulo tudo melhor esclarece: Da substancial constitucionalidade do Direito Penal20.

Esta substancial constitucionalidade, de facto, não é uma subserviência formal à letra da Constituição, antes remete o direito penal para a observância directa da constituição material e do direito natural, mesmo para além do texto constitucional ou até, excepcionalmente, contra ele21.

Entendamo-nos, pelo menos relativamente aos casos excepcionais mais comuns. Se o direito natural não pode, de forma alguma, por contrário à sua natureza, determinar a pena x ou y a atribuir ao Senhor A, ou à Senhora B, se não pode sequer ditar a moldura penal do crime alpha ou omega, todavia constitui um limite para penas absurdas, injustas, degradantes, vãs, irreais, demasiado longas ou excessivamente curtas, desproporcionadas ao crime, etc., etc... Tal é o que dita a própria natureza das coisas, neste caso a natureza da pena que, ao contrário do que possa ser erroneamente extraído do princípio da tipicidade (nullum crimen, nulla poena...), não é criação autónoma, racionalista e abstracta do legislador, mas tem raízes naturais e extra-jurídicas que lhe moldam um sentido22.

Evidentemente que se há limites da natura rerum que decorrem de leis lógicas (uma pena não pode ser um prémio: é a primeira que ocorre), outros limites se prendem com a historicidade ou temporalidade e da não-universalidade absoluta não só das penas, do direito penal e da sua ciência, como do próprio direito em geral, e de uma parte do direito natural. Com efeito, muito depende (mas não tudo) do grau de evolução da consciência jurídica geral não só da Humanidade como daquele povo em concreto para que se pensa a pena, etc.

Perante a complexidade destas questões, mesmo a um nível de que alguns reclamariam certezas apodícticas, dogmas absolutos, eternos ou intemporais e universalmente aplicáveis (o que só poderá acontecer num número muito contado de casos), opta-se normalmente por não colocar tais questões. E daqui resulta aquela petição de princípio costumada em definições nas ciências sociais, que repetidamente acabam por dizer que... a ciência X é o que os cientistas da mesma fazem... Argumento da pescadinha de rabo na boca... (ou au desespoir... como agora alguns chefes dirão...)

Na senda dessa epoché das discussões essenciais, surgem alguns paradigmas dogmáticos de certa forma perigosos a propósito do direito penal, do crime e da pena.

Diz-se assim, frequentemente, que o crime é um facto ou uma conduta de um agente (ou criminoso) que cumula certos requisitos: a referida conduta é ilícita, típica, e culposa23.

Ilicitude, tipicidade e culpabilidade, associadas assim, explicam verdadeiramente muito pouco do que seja o crime em si mesmo, quer numa perspectiva naturalística, quer numa dimensão social, quer ainda num plano axiológico.

Além do mais, tem-se evoluído da tríade (que classicamente começava na tipicidade, aliás) para uma díade apenas: tipo de ilícito e culpa. Os requisitos são, obviamente, cumulativos, e a síntese dos dois primeiros parece ser um progresso, até na medida em que a ilicitude é a primeira dimensão. Claro que se trata de um ilícito com uma característica (que lhe é conatural, aliás): é um ilícito encerrado na tipicidade. A esta dimensão acresce a culpa.

Não podemos, porém, brevitatis causa, entrar aqui por esse problema fascinante da dogmática que coloca em causa o problema das relações entre a ilicitude e a tipicidade, as quais parecem ser como que os dois rostos do Janus objectivo do crime (ou elemento material), sendo a culpa a sua dimensão subjectiva (ou elemento moral)24.

 

II. Os paradigmas contemporâneos

Uma nova perspectiva faz intervir no conceito de crime novos paradigmas. Ou, pelo menos, uma nova malha de paradigmas nem todos novos, mas que passam a explicar-se por referências recíprocas num todo com alguma coerência interna: legislador penal, bem jurídico-penal, dignidade penal, necessidade penal. Numa síntese das sínteses se diria, assim, que o crime é o que o legislador penal decide como tal considerar, tendo em conta nesse juízo as imposições constitucionais à criminalização e à descriminalização, as quais, conjuntamente com um fundo penal mais estável e intocado, já protegem os grandes bens jurídico penais autónomos ou específicos (ou seja, que se revelem tão importantes que alcancem dignidade penal) e apenas se a necessidade penal (matéria, segundo cremos, que será um misto de direito e política criminal) o obrigar.

Importa, assim, explicitar um pouco melhor esta malha conceptual e legitimadora do direito de punir25. E antes de mais pelo esclarecimento dos termos invocados.

 

1. O legislador penal

Quem é o legislador penal?

Esta entidade um pouco mítica poderia ser identificada, prima facie, com o próprio legislador tout court, ou seja, quer uma assembleia legislativa, quer o próprio governo no exercício de funções legislativas, próprias ou delegadas. E contudo a especificidade penal intriga-nos.

Encurtando razões, e dizendo o que toda a gente sabe, importará antes de mais dizer que quem legisla em matéria penal (como aliás noutras, mas disso não curaremos aqui e agora) não será verdadeiramente o conjunto do corpo legislativo, nem todos os ministros que assinem os respectivos diplomas. As soluções chegam-lhes preparadas, quer por comissões de notáveis (juízes, especialistas, professores, sociólogos: e da composição de tais comissões tanto depende, não só quanto à filiação profissional dos seus membros como quanto à sua pessoal cosmovisão), ou por sábios ou especialistas singulares (embora, neste caso, tal pareça ocorrer cada vez mais raramente, sobretudo para legislação de tomo) a quem se encomendam trabalhos preparatórios, por vezes mesmo um anteprojecto...que pode ser até de um Código, e de um Código penal.

Em grande medida (embora tal seja certamente difícil de admitir ou confessar), a maior parte dos governos e das respectivas maiorias parlamentares governa pouco em matéria penal. Governa pouco e legisla pouco. Não só, felizmente, a inflação normativa não chegou ainda tão fortemente a este ramo como aos demais, mas também pela referida dependência relativamente a entidades exteriores ao pessoal político-institucional. Salvo algumas indicações gerais (e subversíveis na prática das medidas) que relevam sobretudo da propaganda - como, por exemplo, quando pretendem mover campanhas de popularidade e/ou identidade "ideológica" ou "pragmática" de combate ao crime, pela defesa da lei e da ordem (law and order), etc. -, o uso é deixar-se muita mão livre à doutrina jurídica. E poderia assim quase dizer-se que, descontados esses arroubos de rigorismo (ou os de humanitarismo, de sentido contrário: pois o laxismo é normalmente mais prático que legislado, embora também o possa haver...), as leis penais são sobretudo fruto de lutas doutrinais, melhor, da prevalência de uma doutrina sobre as demais num dado tempo e lugar.

O legislador tout court (aquele que era por vezes invocado quando, sem complexos, se fazia uma justificação do direito penal através da ética fundamental de uma comunidade) era visto como algo de mais político, parece... Mas era, mesmo assim, relativamente pouco invocado... Agora, parece haver poucas dúvidas sobre quem é, no fundo, o legislador penal: é, na verdade, o professor de direito ou um conjunto de professores de direito penal, plausivelmente mais próximos de cada governo, que decide da mutação da lei penal. O professor de direito pode ser substituído por um magistrado de prestígio ou de confiança. Parece menos comum o encargo a advogados, ou, pelo menos, não será tão do domínio público.

Antes de mais, deve dizer-se que este facto constitui uma grande vantagem face à identidade do legislador em muitos domínios: muitas vezes se tratando de um obscuro funcionário de um ministério, nem sempre brilhante, ilustrado, previsor, ou sequer dotado da necessária técnica legislativa.

Por outro lado, há excepções, embora não possamos renunciar àquela ideia como hipótese de trabalho. Insistamos: não é necessariamente mau que assim seja. Nem necessariamente anti-democrático. Na realidade, esta confiança depositada pelos políticos nos jurisprudentes pode constituir uma prova de grande maturidade e sabedoria, ou uma pura e simples demissão do seu papel. Depende da qualidade e das intenções de uns e de outros. Pode ser um grande erro confiar um código penal a um professor com ideias utópicas, mas tal pode constituir, ao invés, uma medida sábia, expedita e económica se se tratar de alguém sóbrio, competente, inteligente...com intenção e capacidade de consagrar princípios acertados em normas bem feitas.

Em todo o caso, os corpos políticos deveriam possuir sempre a sabedoria de compreender que o equilíbrio entre as componentes jurídicas e políticas da lei26 (e sobretudo de uma lei tão importante como a lei penal) é muito complexo. Numa grande medida, a única purificação ou isolamento (o Isolierung27 alemão) a que o direito pode aspirar alcançar é uma certa autonomia face à política. Tal foi o projecto dos romanos. Tratava-se, com efeito, de fazer durar as regras do jogo social independentemente da sorte do poder político. Se o vae victis for sempre pronunciado, mesmo em matéria penal, não poderá existir nem segurança pessoal nem verdeira cidadania. Se um governo ou a sua maioria muda abundantes regras e substitui muitos funcionários, terá de contar que o seguinte virá a fazer pior. E a "viradeira" não terá fim. Além disso, esse procedimento é profundamente injusto e inoperativo. Porque se pode haver matérias ideológicas a mudar (e mesmo assim com paciência e prudência), nem todas as normas serão inadaptáveis a um novo estado de coisas, tal como nem todos os antigos funcionários serão necessariamente infiéis. Acresce que o tempo de pôr em marcha novos rostos e novas regras é tempo perdido.

Mas no domínio penal esta mania da mudança por razões políticas (a que não é alheia a vaidade pessoal de cada ministro que deseja posar para a história como grande legislador...só que de mais uma lei efémera) seria catastrófica, é catastrófica quando existe. O novo governo e o novo parlamento não podem fazer e desfazer o que é crime do dia para a noite.

Em Portugal, em que um referendo popular disse não a uma descriminalização do aborto, já as forças políticas derrotadas de novo propuseram o agendamento da matéria ao parlamento; mesmo no partido do governo o problema se pôs, e há quem considere que o período de nojo de um referendo deste melindre é de apenas uma legislatura. Quer dizer, na próxima legislatura, os deputados terão poderes para transformar tal crime em não-crime. Na verdade, porque não os têm já? - cabe perguntar.

Entretanto, pode-se criticar o excessivo elitismo do procedimento de elaboração de certas leis penais. A demissão dos deputados relativamente a muitos aspectos do crime é de lamentar. Mas quando, por vezes, se assiste a debates públicos sobre diversas questões deste género, como as que em Portugal se verificaram e continuam sobre a pena de prisão perpétua, o aborto, ou a eutanásia, ficamos com um veemente desejo de ouvir apenas discutir especialistas, especialistas de direito, de criminologia, e sendo todos Humanistas. Porque um especialista que não seja um humanista, sobretudo nestas matérias, será pouco menos ou pouco mais que uma monstruosidade, e uma monstruosidade socialmente perigosa. Dessas para as quais foram criadas as medidas de segurança...

Isto porque a qualidade dos debates e a demagogia dos argumentos falseiam profundamente todos os dados da questão.

Chegados a este ponto da análise, podemos já distinguir entre dois tipos de legislador penal: o objectivo (que é certamente em quem pensaria a doutrina que originariamente cunhou tal categoria), confundindo-se com os órgãos que, constitucionalmente, têm legitimidade para legislar nesta matéria; e o subjectivo, que é encarnado por quem redige as leis e os decretos-leis, ou quem profundamente lhes inspira o sentido. Seja quem for no plano institucional.

As razões de que se mune o legislador penal subjectivo, o real legislador penal, para convencer o legislador penal objectivo (governo, assembleias) e a opinião pública, são diversas. Embora nem sempre ele tenha que convencer todos. Nem durante o tempo todo (acrescentariam, malevolamente, alguns...).

É provável que o legislador penal subjectivo utilize os tópicos mais correntes no direito, escolhendo, naturalmente, os mais adequados aos ventos dominantes do momento. A panóplia de tópicos é imensa (em direito quase tudo funciona como tópico). Os principais foram sintetizados por Francisco Puy: natureza, história, divindade, experiência, humano, ciência, evolução, justiça, sociedade, estado, etc.. Estes tópicos tornam-se argumentos.

O legislador é, assim, ao mesmo tempo livre e não-livre.

Mas uma coisa é certa, e com ela temos de contar: o legislador penal não se encontra mais submetido a valores éticos da sociedade (ou a preconceitos, no dizer de alguns). E frequentemente o procedimento (à Luhmann28), o consenso (à Habermas29 ou à Rawls30) ou outros discursos legitimadores31 tomaram no seu espírito e nas suas palavras o lugar da consciência axiológica geral32.

O legislador penal está, hoje, bem longe de ser um daqueles legisladores míticos primordiais que fundavam as Cidades e as dotavam de leis duráveis e plenas de sabedoria. A figura retórica do legislador penal impõe, é certo, algum respeito. Mas a legislação penal nem sempre o firma. E como as árvores se avaliam pelos frutos, esgrimir o tópico do "legislador penal" acaba por perder ressonância e passar a ser, denotativamente, uma coisa bem perigosa e bem pouco legitimante: quem tem poder para editar comandos legislativos. Mesmo que sejam simples ukases.

 

2. A constitucionalidade do Direito Penal

O segundo grande paradigma a considerar respeita ao papel do direito constitucional na conformação do direito penal33.

Se se aceita o primado do direito constitucional, esta dimensão da constitucionalidade do direito penal será muito mais compreensível. Sabemos, aliás, ser hoje a posição dominante na doutrina. Por consequência, os problemas que vimos não haverem tido resposta cabal com o mecanismo legitimador do "legislador penal" acabam por ser recambiados para o direito constitucional. Remetendo a questão para uma instância superior, a filosofia penal não quer dar a entender que lava as mãos como Pilatos, mas que o direito penal nada mais pode fazer que assumir o seu papel: dependente da Constituição. Em última instância, o direito penal não faria senão actualizar, segundo uma racionalidade e princípios próprios, é certo, as máximas (mesmo penais, e há muitas) do direito constitucional.

Assim, a questão de saber o que é o crime parece pôr-se, neste nível de constitucionalização, sobretudo no que concerne as imposições constitucionais à criminalização e à discriminalização. A Constituição conteria um conjunto de princípios que seria necessário ter em conta nestas importantes modificações da ordem jurídica penal. E antes de mais não se esqueçam normas de processo penal, a defesa de direitos fundamentais com atinências penais, etc.

Antes de mais, parece óbvio que não pode o legislador penal definir como crime condutas conformes aos princípios da Constituição. Não pode proibir o que ela permite. Por exemplo, na vigência de uma Constituição escrita consagradora da liberdade de consciência e de religião, não se poderá jamais criminalizar (ou sequer proibir: mas isso já não é matéria penal propriamente dita) a conduta de um médico que venha a invocar a objecção de consciência para não provocar um aborto ou para não matar alguém num processo de "eutanásia", ou para não realizar manipulações genéticas contrárias à sua consciência pessoal, deontológica, ética ou religiosa.

Retomando os mesmos exemplos (apesar da polémica que possam suscitar), uma Constituição que garanta expressamente o direito à vida parece dever, da mesma forma, e para ser consequente, obrigar à criminalização de todas as condutas que ponham a vida em perigo, designadamente a dita "interrupção voluntária da gravidez", eufemismo politica e socialmente correcto que mostra a má consciência de quem não quer chamar o nome aos bois, e teme pronunciar a palavra "aborto".

Mas estes dois grupos de exemplos, tão polémicos, dão-nos bem a ideia do nível de criação jurídica necessário para da Constituição formal extrair, por dedução, por raciocínio (o que nem sempre é fonte de clarividência), o que sejam imposições de criminalização e, pelo menos, interdições de criminalização. E, evidentemente, a polémica ajuda nada a ver clara a hierarquização de princípios e normas, embora seja utilíssima para evitar leviandades, tanto no sentido de criminalizar como no de descriminalizar. Assim se interpretem bem os sinais das polémicas.

De todo o modo, nem tudo é nebuloso e sujeito a guerra ideológica e doutrinal. Há hoje matérias quase consensuais, como, por exemplo, numa constituição democrática, a impossibilidade de criminalizar aquilo a que se chamaria antes "crimes" ou "delitos" "de consciência", e, em contrapartida, a necessidade de criminalizar os abusos de liberdade de expressão. E precisamente um princípio é o limite do outro... E embora se possam ficcionar situações delicadas, não será excessivamente irrazoável obter um equilíbrio. Sem susceptibilidades de prima dona por parte de quem é criticado ou até satirizado, e sem excessos de grosseria e difamação por parte de quem critica ou satiriza - por exemplo.

O fundamental, neste paradigma, é que a Constituição funciona também como um écran de defesa (ou de fumo) para o legislador penal. Atrás dessa muralha pode refugiar-se, alegando sempre que não pode senão conformar-se com as determinações e imposições constitucionais, especialmente presentes nas "têtes de chapitre" do texto da lei das leis.

Todavia, seria preciso questionar por que razão e com que legitimidade a Constituição sugere ou obriga à criminalização desta ou daquela conduta. O que nos coloca na senda do problema da legitimidade da Constituição formal. Porque, se estivéssemos a falar das determinações penais colhidas na Constituição material, então estaríamos já a retomar, por outra via, a teoria que encara o direito penal como defensor dos valores éticos mais preciosos para uma comunidade concreta. E naturalmente entrariam aqui em consideração não apenas elementos de sociologia jurídica como de direito natural.

 

 

3. O bem jurídico-penal. Referência ao direito penal como ultima ratio

A terceira figura a ter em consideração é a do bem jurídico-penal. Não é, em si, um paradigma radicalmente novo, mas acaba por sê-lo no seu hodierno uso, associado ao princípio da ultima ratio ou de algum modo como que densificando esse princípio.

Podemos ir buscar as raízes da teoria mais remotamente a Birnbaum, em 1834, e uma precisão jurídico-dogmática do conceito a Karl Binding34. Todavia, a teoria do bem jurídico-penal viu-se associada, sobretudo nos anos sessenta do séc. XX, a todo um movimento de a-moralização do direito penal, que veio a ter consagração legal nos tempos subsequentes. Tratava-se de, numa perspectiva global de um direito penal virado para os resultados (o que corresponde a uma pragmatização dos seus pressupostos) abandonar a protecção de finalidades escatológicas ou colectivas (morais, como os "bons costumes" ou sociais, como a "saúde pública" ou económico-financeiros, como o "funcionamento do mercado de capitais"35) para a centrar na pessoa, entendida ela sobretudo nos seus interesses primários, numa perspectiva até restritiva e individualista. Neste contexto, os bens jurídico-penais passam a restringir-se a uma perspectiva garantística, suspeita até para alguns de mais garantidora dos direitos dos arguidos que das vítimas. Mas tal risco teria certamente de correr-se, porque são estes quem mais pode ficar lesado em efectivos direitos na máquina por vezes kafkeana das malhas policiais e processuais penais. E os bens tutelados, embora sob um outro ângulo, e sob a ameaça de mais concretizadas ameaças, acabam muitas vezes por ser os bens constitucionalmente consagrados: lato sensu, são os direitos, liberdades e garantias36.

A auto-restrição de conteúdo dos bens jurídico-criminais não é a única inovação. Ela encontra-se associada a uma cláusula modal que condiciona a sua entrada em acção: mesmo que haja um bem jurídico-penal em presença, ele só será tutelado jurídico-penalmente se tal for a única solução possível, se nenhuma outra forma de resolução do problema puder ter êxito. É o que significa o princípio da ultima ratio.

Será neste sentido, e neste sentido apenas, que se torna intelectualmente legítimo, nos tempos tresloucados em que vivemos, perguntar se poderá encarar-se a própria descriminalização do consumo e tráfico de droga como forma de, decretada a derrota do Estado e da comunidade internacional face aos cartéis, os vir a derrotar pela mão invisível do mercado, ainda que à custa da desprotecção do cidadão comum, e sobretudo do adolescente.

Será que o direito penal é a última solução? Tal é a pergunta. Como o foi para a descriminalização, em vários países, de muitos dos antigos crimes sexuais, e até do aborto (crime contra a vida)37.

Porém, há que distinguir, e precisar. Se bem que o direito penal tenha bens jurídicos próprios, afeiçoados à sua própria autonomia, não pode ele contrariar nem o direito natural nem (nisto mais estarão de acordo) os bens jurídico-constitucionais. E de novo não temos como sair da velha teoria de um direito penal como tutela dos bens eticamente mais caros a uma comunidade em concreto.

Tal remete-nos para uma nova tríade de paradigmas, que já estava a apelar a nossa atenção desde que associámos o bem jurídico penal ao princípio da subsidiariedade penal, através da ideia de ultima ratio. Mas vamos por partes, com a consciência embora de que todos estes paradigmas se imbricam, e que falar num implica, desde logo, pressupor todos os outros, pois se trata de um sistema, de um todo indissociável.

 

4. Dignidade, Necessidade e Oportunidade Penais

Trata-se de mais uma nova fórmula para colocar velhos problemas.

A ideia de dignidade penal entronca na própria ideia (infelizmente a perder terreno no direito em geral, tomado de uma fúria hiper-reguladora) de limitação do campo de acção desse fenómeno cultural que é a juridicidade.

Há coisas que, no mundo dos Homens, na sociedade, devem ser deixadas ao seu directo e não jurídico alvedrio. Como sabemos, ou deveríamos saber, há coisas que são menores que o Direito, e que carecem de dignidade jurídica por defeito (de minimis non curat praetor), outras que a não têm por excesso (a divindade ou o amor não podem ser alvo de relações jurídicas38), e outras que a não possuem por se encontrarem afectadas a outra especialidade humana (não se regulam as trajectórias dos cometas, nem outras leis da natura, assim como a moral, a religião, o trato social e outras ordens sociais normativas se furtam ou deveriam furtar à regulação do direito).

O direito penal comunga dos limites do direito em geral, mas é ainda mais exigente nos seus próprios.

Até hoje, e se descontarmos alguns períodos celerados, o direito penal tem tant bien que mal conseguido, no mundo ocidental, defender-se da invasão das coisas pequenas. Sendo o direito da vida e da morte39 - apenas a ele sendo possível hoje decretar a morte de alguém -, da liberdade e da clausura ou da servidão legal forçada - de que igualmente possui hodiernamente o monopólio legal -, o direito penal não pode, e não deve, preocupar-se com assuntos de pouca monta.

A dignidade penal de uma matéria é assim o reconhecimento da sua importância jurídica e jurídico-penal (na perspectiva da tutela de específicos bens jurídico-penais), logo, decorre também de um juízo sobre a pertença da questão ao mundo das coisas penais, ou seja, da reprovação jurídica mais grave que os actos humanos podem ter.

Mas a dignidade penal não é suficiente para que uma conduta possa ser criminalizada, para que se reverta a um tipo legal de crime. É ainda necessário um juízo cumulativo de necessidade penal e, e ainda, agora já mais na perspectiva da política criminal, que se aproxima e passa a integrar cada vez mais o novo direito penal "de consequências", importa ainda que uma hipotética penalização da conduta em apreço passe pelo teste da oportunidade penal.

Isto significa que, em abstracto ao menos, um bem jurídico poderia encontrar-se dotado de uma grande dignidade penal (mesmo se já conformada a noção pelo filtro amoralista referido supra), mas não reclamar, ao menos num certo hic et nunc, uma efectiva necessidade de punição.

Recentemente, um país da América Latina descriminalizou a bigamia com a justificação de que o crime tinha perdido expressão estatística. Estamos em crer que, a acreditar nas razão aduzida, este será um caso de desnecessidade penal.

Outro caso é o da oportunidade, que, por vezes, será um tipo de desnecessidade, talvez mais pontual, ou que se não acredita ser irreversível. Como que a desnecessidade assinalasse uma espécie de vacina para o flagelo criminoso, e a inoportunidade uma trégua alopática dada à doença... esperando uma qualquer reacção expontânea do organismo social.

De entre os que advogam a liberalização da droga, alguns encontrar-se-ão neste ponto teórico. Quando se afirma que a punição é impotente, que os seus efeitos laterais são catastróficos, que o consumo baixará com a legalização, por vezes não se questiona teoricamente o crime em si; apenas se reconheceu que o gang era mais forte que a esquadra, e que mais vale evitar assaltos que proteger a saúde pública. Relembremos os exemplos que colhemos em Hassemer a propósito do bem jurídico: a propriedade privada é bem jurídico-criminal, a saúde pública parece não o ser, pelo menos para alguns40. Todavia, o laxismo perante este problema poderá tocar o valor dos valores: a vida, e logo a seguir (ou antes41) a dignidade da pessoa humana. Pode o Estado fechar os olhos a um comércio que contribui tão poderosamente para o esboroamento da dignidade pessoal e tão facilmente redunda na morte do consumidor?

Evidentemente, há também, ao lado dos generosos, advogados da liberalização que negam mesmo a dignidade penal destes comportamentos (levando ao extremo o individualismo hedonista), porque partilham essa nova fé cega na virtude do mercado, e professam uma liberdade pessoal libertina, para a qual homem é, mais que uma ilha, um náufrago em desespero, ao qual tudo é permitido... "desde que não prejudique os demais náufragos"...

Mas esse é já outro problema.

O importante é, no plano teórico, apercebermo-nos de que por vezes se considera que não é necessário ou que não é mais necessário criminalizar uma certa conduta, que, todavia, se poderia pensar, à luz de um direito penal ontologista ou de pura retribuição, carregada de dignidade penal.

Por exemplo, em Portugal o incesto não é crime autonomamente considerado. Talvez se haja pensado que a malha punitiva existente era bastante, ou que a criminalização autónoma de uma conduta tão contrária aos próprios tabus universais da espécie, mas ao mesmo tempo tão "privado" poderia acarretar mais males que remédios. Quem sabe? Evidentemente, no nosso mundo relativista e cego a valores, e até às realidades mais patentes da antropologia, há também quem negue dignidade penal a tal matéria, argumentando com o consentimento livro de adultos responsáveis, pelo menos se estéreis. O mesmo, porém, não pensava, por exemplo, um Leonardo Coimbra, analisando a situação soviética a este propósito42... Mas quem se lembra de Leonardo, e quem se lembra da Rússia soviética?

A oportunidade penal, por seu turno, não lida somente com complexos algoritmos de política criminal, que, no limite podem ser profecias condenadas ao fracasso. Tem também uma dimensão de tangibilidade e uma preocupação de eficácia bem avaliáveis. Do mesmo modo que, nos direitos reais, o regime das águas no deserto e na Suécia (para usar um símile conhecido) não pode ser o mesmo, e que a importação das leis navais de Maximiniano para um México sem marinha resultaram em cómico, também as leis antiterroristas num país sem terrorrismo ameaçam a gente comum, ou a desprotecção da sua inexistência em focos de agitação deixa a população à mercê de bandidos. Uma medida criminalizadora ou descriminalizadora ou de passividade que não tenha em atenção a oportunidade no tempo e no lugar pode ser criminógena.

Apenas um exemplo: sabe-se bem como os suicídios se reproduzem por imitação. Uma lei proibindo e até criminalizando a vinda a público de obras literárias ou artísticas que possam sugerir o suicídio (e sabe-se bem quantos ocorreram na sequência da leitura de Werther, de Goethe... embora em tempos românticos) pode favorecer a conduta que visa evitar. Infelizmente, estas ideias (de absoluta inoportunidade penal) não são simples ficção.

 

5. A subsidiaridade e o simbolismo do direito penal

As ideias de dignidade, de necessidade e de oportunidade penais andam associadas a uma concepção bastante razoável e de louvar: como vimos, ligam-se ao princípio do direito penal como ultima ratio, como medida de último recurso, submetido ao princípio da intervenção mínima (ou até minimalista). Poder-se-á assim considerar que este traço característico do direito penal é uma manifestação do princípio da subsidiaridade43.

O direito penal surgiu da secularização dos aspectos mais sacralizados (e por isso simbólicos, ritualísticos44 e também estigmatizadores e até infamantes) do direito em geral. É verdade que o movimento de humanitarismo penal, sugerido já por Voltaire e propagado pelo marquês de Beccaria no seu célebre Dos delitos e das penas45 (embora precedido em alguns aspectos pela obra do juiz português quase desconhecido, mesmo em Portugal, Manuel José de Paiva), tenha suavizado tamanha dureza. Mas basta observar o terrível sofrimento dos condenados (salvo esses insensíveis que parece não sentirem nem a infligir nem a receber horrores), basta ver apenas o sofrimento angustiado dos que se sentam no bando dos réus (e tantos são inocentes, ou pelo menos não tão culpados quanto se pena) para se compreender que o direito permanece um direito de dor, dor profunda e estigmatização. Diríamos, e com um sentido mais vasto: um direito de simbolização.

Ora é precisamente este aspecto que, directa ou indirectamente, muitos novos movimentos da doutrina penal visam fazer desaparecer. Esta ideia abraça inusitadamente uma outra, tradicional, na medida em que a filosofia jurídica portuguesa mais genuína sempre concebeu o direito como amor e não como pena. Estamos, porém, perante uma coincidência fortuita, e não se trata bem da mesma coisa.

Em todo o caso, por caminhos diversos se chega a um direito penal plenamente laico, sem estigmatização, que condena o erro em concreto e não a pessoa que o cometeu, preservando-lhe a dignidade, respeitando-a. E, pelo princípio da subsidiaridade, um direito penal que, mesmo assim, só intervém como último recurso, se todas as medidas e instâncias jurídicas presumivelmente se revelarem inaptas à resolução do problema.

Esta ideia de ultima ratio e a perda do seu ancestral carácter infamante constituem progressos civilizacionais notáveis. O único problema seria o de saber se tudo isso não virá a acarretar como consequência o próprio perecimento do direito penal. Talvez um novo tipo de direito esteja, em seu lugar, prestes a nascer. Provavelmente. E talvez não seja pior...

O princípio da subsidiaridade do direito penal liga-se, como sugerimos já, à subsidiaridade geral do próprio direito, salvo em matérias que, de uma forma politicamente muito incorrecta, diríamos de soberania. Salvo em casos de sobrevivência e de autonomia da comunidade política, todo o direito é (ou deveria ser) subsidiário de outras formas de composição de conflitos. Evidentemente, na condição de que tais fórmulas, de que o direito é alternativa46, efectiva e pacificamente resolvam os problemas.. E a questão é a de saber se, na nossa sociedade light (como o Homem light de que fala Enrique Rojas47) a suavidade de soluções não jurídicas é, por paradoxo, ainda possível.

 

III. A Inelutabilidade de Paradigmas Éticos fundantes

Como temos vindo a verificar, o direito em geral e o direito penal coincidem e concordam em muitos aspectos muito importantes. Talvez por isso o direito penal seja um dos domínios práticos de eleição dos filósofos do direito. Como teste teórico ao direito em geral o direito penal é, em muitos aspectos, insubstituível. Sobretudo na medida em que aí melhor se testam os grandes dilemas éticos.

Por outro lado, as mais evoluídas teorias penais têm o dom de nos relembrar alguns traços gerais do próprio direito em geral, que andavam esquecidos com a maranha conceitual que o tem enleado, com a descaracterização que, feito engenharia social, tem vindo a sofrer.

E realmente basta que o direito penal seja direito para que desde logo partilhe desse conjunto de características do verdadeiro direito, tal como os Romanos o inventaram. Com efeito, o direito não é uma moral armada, não é o braço armado de uma ética ou de uma moral, não é uma espécie de religião civil, é um mínimo de convivialidade entre os homens, entre pessoas dignas48. Não é também a lei da selva, nem a lei de um bando de ladrões, porque é a encarnação possível e sempre perfectível da justiça.

Cita-se frequentemente um passo de Santo Agostinho na Cidade de Deus49, mas cita-se não raro mal: o imperador Alexandre Magno questionou um pirata porque infestava ele os mares. E o corsário lhe respondeu, de forma desinibida e resoluta serem eles muito semelhantes. Porque ele perturbava a paz no mar, enquanto o outro o fazia em terra. Mas uma vez que possuía apenas uma pequena frota lhe chamavam pirata, emquanto o outro, senhor de grande esquadra, merecia o título de imperador50.

Este passo ajuda a compreender a citação que muitas vezes nos surge amputada da sua primeira parte, que é todavia essencial, e sem a qual o sentido totalmente se altera:

"Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? quia et latrocinia quid sunt nisi parva regna?"51.

Ignorando-se, desconhecendo-se, exilando-se ou pondo-se entre parêntesis a Justila, os reinos e os impérios e todas as comunidades políticas, da mais pequena à maior, não passam de bandos de ladrões. E os reinos grandes, somo diz Agostinho, serão então apenas grandes bandos de ladrões. Se não respeitarem a justiça, se a não tiverem como seu norte, os imperadores não passarão de poderosos piratas.

As confusões entre a moral e o direito são hoje multidão. Invoca-se Thomasius52 como o responsável pelo corte do nó górdio (ou do cordão umbilical) nesta matéria, mas na verdade tal só tem contribuído para complicar mais a questão53. Em contrapartida, a sabedoria romana, com a sua proverbial concisão, já afirmava que non omne quod licet honestum est. Nem tudo o que é permitido é honesto, é moral ou eticamente positivo. Mas tal implica que a honestidade, ou seja, a moralidade ou a eticidade, seja de certa forma a regra, embora o direito dela se possa afastar em certos casos. O que implica uma consequência simples, mas de relevância enorme: o direito não é a moral, não se lhe subordina mecanicamente, mas do mesmo modo não pode ser intrinsecamente imoral.

O direito penal não é, assim, a secção moral na casa do direito, mas apenas aquele ramo em que, certamente, as questões éticas de uma sociedade se colocam de forma mais aguda. O que não quer dizer que as soluções jurídicas devam seguir uma qualquer moral (e ele há hoje tantas!). Apenas que tais soluções não podem quebrar alguns valores e princípios elementares duma espécie de moral natural. Uma moral que autores tão diferentes como S. Paulo e Rousseau compararam a uma lei que vivesse no coração de todos os homens.

Se existem morais particularistas e bizarras (designadamente as pseudo-morais iluminadas de algumas seitas) que se insurgem contra as regras do coro geral dos corações humanos (e isto não é poesia - pois, caso contrário, qual seria a base dos direitos do Homem?), tanto pior para elas. O direito penal pode ter muitas dúvidas e estar atravessado por muitas e conflituantes teorias. Mas não pode ficar indiferente a que os homens se matem, se torturem, se subtraiam o que legitimamente é seu, se ofendam simbolicamente entre si. Mesmo a ofensa a entidades não temporalmente existentes aqui e agora (as entidades relevando da fé, como as religiosas), mesmo a falta de respeito a pessoas falecidas, que vivem na nossa sensibilidade e na nossa memória, não pode ser tolerada pelo direito penal - nem sequer a pretexto de uma nova ou outra moral ou de uma diversa religião (satânica, por exemplo). E alguns mais exemplos se poderia dar...

Não cremos que tal atitude, que faz entroncar o direito penal num núcleo duro moral universal seja uma fraqueza, sinal de schlechte Methaphysik e parcialidade moralista. Pelo contrário. O enraizamento ético em padrões de normatividade generalizados, no tempo e no espaço, e filtrados pela avaliação axiológica da nossa civilização e dos seus valores dominantes, parece-nos ser a melhor garantia contra a arbitrariedade nas incriminações (por exemplo, racistas, xenófobas, segregacionistas, que já existiram, e não assim há tanto tempo; bem como a novas formas de crime, de que a crimideia orwelliana é um proficiente exemplo54). E, por outro lado, uma garantia também de que os males maiores que as pessoas se podem fazer, e as instituições às pessoas, não cairão em saco roto.

É necessário acreditar em algo, para quebrar o caminho para a anomia na nossa sociedade pulverizada. Chega um momento em que não mais podemos estar dando explicações aos porquês pseudo-infantis de secretos ou menos secretos candidatos a ditadores hipocritamente mascarados de cépticos inteligentes. Com seu eterno estado de graça numa sociedade que aparentemente nada quer ver proibido, eles esperam as nossas contradições, e bradam por anátema enquanto não tivermos justificado até à última estatística e ao último voto cada solução adoptada. Não. É preciso acabar de vez com a armadilha da justificação55 e com a armadilha da dita "tolerância"56.

Jamais seremos capazes de convencer um cleptomaníaco de que furtar ou roubar não é natural. Jamais aos impulsos do marquês de Sade responderemos com os benefícios da virtude. Jamais aos fanáticos do talião convenceremos que olho por olho, dente por dente não é justiça. Só se converte quem já está predisposto a tal. Em religião como em crença política, como em política criminal ou filosofia penal.

E quanto à tolerância, palavra mágica... Althussius foi um dos primeiros ideólogos da tolerância moderna e todavia, embora exagere, excluía alguns da sua tolerância... Na verdade, excluía gente demais57.

O que sugerimos é muito mais liberal: as pessoas de bem não podem dar-se ao luxo de tolerar as infâmias e as intolerâncias dos bandidos.

Durante o período eufórico da criminologia crítica e revolucionária americana, recomendou-se aos bons burgueses que se esforçassem e que se adaptassem à criminalidade. Começamos assim a compreender a razão do humorístico contra-ataque de Karr: se querem abolir a pena de morte, comecem os senhores assassinos...58 Mas somos pessoalmente contrário à pena de morte.

Afigura-se-nos que em certas teorizações penais estamos condenados a oscilar entre a fúria cega da mão de ferro do law and order ou de certa "tolerância zero" de um "Estado penitenciário"59, e a pusilânime luva de veludo dos que parecem aconselhar aos polícias que retomem a célebre batalha franco-britânica na posição dos primeiros: Messieurs les Anglais, tirez les premiers... Os assassinos das nossas cidades não são os ingleses de antanho. E a delicadeza não é, neste domínio, certamente, caminho para a paz.

É assim preciso que o direito penal esteja seguro do que a sociedade pensa e faz, e também do que ela, do seu ponto de vista, sem dúvida minimalista e não totalitário, deveria pensar e fazer. E isto sem ilusões, sem mistificações. Por vezes, a sociedade pensa e actua muito bem; outras, como todos sabemos, elege Hitler. A sociologia não chega. Mas a pura axiologia dum iluminado, ou a palavra de um auto-ungido profeta são igualmente perigosas. A crença fundamentalista é-o particularmente, seja na sua versão religiosa, seja na sua modalidade laica, política ou científica. Há fundamentalismos de todos os sinais e para todas as mentalidades60.

Uma chave, ou pelo menos uma pista para o equilíbrio necessário, cada vez mais difícil de encontrar numa sociedade amnésica, que despreza em cada dia as raízes do dia anterior em nome do viver o momento e do consumismo imediato, e praticamente desprovida de escola que apele para o legado e os clássicos, é um ovo de Colombo: chama-se demanda do bom senso. O direito, todo o direito, e se não fosse uma sinédoque, diríamos, "e especialmente o direito penal", o direito tem de ser a grande arte do bom senso. Nem sempre o senso comum... mas do bom senso, sem mais61.

No final desta breve panorâmica pessoal sobre o que consideramos serem os principais elementos da moderna doutrina penalística ao nível mais filosófico geral que concorrem para enquadrar teoricamente o problema do crime, poderemos apreciar mais documentadamente a complexidade do problema. A questão ganhou em ser conhecida; mas, como observou num outro contexto o escritor Jean Paulhan, ganhou também muito em mistério...

É deveras temerária a empresa de arquitectar uma fórmula para encerrar a problemática do crime, ainda que apenas a sua problemática definitória ou ontológica. Ele aí se encontra, numa zona apenas entrevista, com um fundo de eticidade irrecusável (não parece poder haver crimes sem um vero atentado a um valor ético), mas jamais como polícia de giro de toda a estrada da ética. Seríamos tentado a dizer: crimes e penas apenas para as infracções jurídicas mais graves social e eticamente (e fazendo em princípio fé na constituição formal, espelho da constituição material), somente para as matérias mais prejudiciais, e apenas se a reacção penal for a mais necessária e oportuna de todas as opções possíveis.

O requisito do social e do ético é ao mesmo tempo cumulativo (a infracção tem de ser muito grave nos dois planos em conjunto), na medida em que, nos nossos dias, quase parece que uma instância funciona como contrapólo da outra. Procura-se assim evitar o risco de transformar o direito penal quer num pseudo-direito demasiado politizado e tendencialmente demagógico (se se tornar apenas social), quer num direito moralista e subjectivista (o que poderia ocorrer se se pretendesse excessivamente ético). Os dois aspectos parecem fadados a completar-se e a limitar-se reciprocamente. Mas estamos ainda muito longe de um critério seguro e "purificado" para estabelecer um cabal ontologia do crime.

Um travo de insipidez certamente nos vem ao sabor do pensamento - recordemos que a sabedoria é uma ciência saborosa, sapida scientia - depois destas considerações.

Os novos paradigmas do direito penal acabaram por não nos fazer prescindir de alguma reflexão sobre o paradigma ético, que volta a galope como todo o natural que se queira exilar.

Vamos ver em que medida a doutrina, o direito nos livros, e sobretudo a jurisprudência, que é direito vivo, virão a utilizar a malha atractiva e intelectualmente ordenadora dos novos paradigmas, afinal formais, para nesses odres novos verter o vinho velho e fino, o vinho do Porto da dimensão ética.

Esperemos que o façam.

 

B - A PRAXIS PENAL NOS SEUS ESTILOS

 

"(...) vindicationi opponuntur duo vitia. Unum quidem per excessum: scilicet peccatum crudelitatis vel saevitiae, quae excedit mensuram in puniendo. Aliud autem est vitium quod consistit in defectu, sicut cum aliquis est niminis remissus in puniendo: unde dicitur Prov., XIII (24): Qui parcit virgae, odit filium suum "

Tomás de Aquino, Summa Theologiae, IIa - IIae, q. 108, art. 2, ad 3um

 

I. Princípios Teóricos

1. Ideologias Penais, falsas consciências

A prática penalística, quer a prática judiciária e especialmente judicatória, quer a própria prática forense dos causídicos penais (defensores e assistentes) e de magistrados do Ministério Público, assim como a prática doutrinal, estão percorridas por dois estilos antagónicos, que infelizmente parece concitarem hoje a maioria dos sufrágios e das adesões: o oito e o oitenta, o laxismo e o rigorismo.

Evidentemente, na distribuição institucional dos papéis "no palco da tragédia" forense, há uns que serão mais levados a uma que a outra posição: isso é evidente.

Mais importante que o exercício "etnometodológico" sobre papéis e estatutos na interacção da justiça62 é verificar que se trata de duas ideologias penais, ou seja, como diriam os marxistas, de duas falsas consciências.

Curiosamente, em matéria penal, "onde se põem à prova os corações e por vezes rolam cabeças"63, os laxistas não se confessam passa-culpas, e os rigoristas, embora peçam "mão dura" e "lei e ordem" para atalhar os desacatos, não entendem a sua atitude como de força, mas sim como de firmeza.

 

2. A virtude do meio e da moderação

Roland Barthes64 acusar-nos-ia certamente desse pecado terrível de burguês: o nem-nem ismo. E todavia continuamos a pensar que não apenas a burguesia e a classe média são, nos países em que existem e são fortes, um poderoso cimento social, esteios de ordem e progresso, assim como reputamos a exclusão dos extremos como um alto valor de moderação - aliás o mesotes que é o lugar mediano da própria virtude para Aristóteles, excluindo ou superando o exagero dos vícios.

A tese que desejamos transmitir é clara, embora quiçá muito pouco apelativa: consideramos que a justiça penal, adaptação aos casos concretos da justiça legal e da justiça natural, só pode encontrar virtude numa recta, autónoma, racional e não passional via. Uma via nem laxista nem rigorista. Tal é a proposta, modesta e simples, que desejamos transmitir. Porque estamos persuadido de que o Direito Penal só se salvará e nos poderá ser útil se não incorrer em extremos. Mas, evidentemente, esta conclusão que, sem dúvida com severa infracção das normas do bem expor desde já avançamos, não poderia deixar de ser pressentida pelo leitor, porquanto - insistimos - não acreditamos que ninguém chamasse laxismo ao que julga compaixão, progressismo65 ou rasgo de visão avançada, nem qualificasse como rigorismo medidas que crê totalmente justas e de urgência evidente - pelo menos para atalhar grandes males, a exigirem grandes remédios.

 

 

3. Contra a Anomia e as ideologias dissolventes, Bom Senso e Equidade

Derruíram nas nossas sociedades - tanto nas ocidentais como nos países do leste europeu e na maioria dos seus satélites pelo mundo - aquelas certezas familiares que faziam o mundo girar tranquilamente. Não é que não haja grupos e pessoas que não as tenham. Mas essas que não desabaram são apenas as perenes, e dessas dificilmente muitos partilham em sociedades como as da Modernidade, afadigadas em inculcar nas mentes pequeninas verdades - e tão contingentes, como se tem visto. Ou então a brindar-nos com o desespero de já não haver verdade nenhuma.

Ora, quanto mais não fosse pela pulverização estilhaçada dos valores e das cosmovisões no seio de cada uma das nossas sociedades hodiernas, a ousadia de apresentar uma perspectiva penalística estaria votada ao fracasso, por ir colher, à partida e qualquer que fosse, agrado de gregos e desagrado de troianos.

Por isso, e também porque a matéria é muito delicada e deveras complexa, jamais nos atreveríamos a vir conversar senão sobre alguns vislumbres, algumas opiniões, alguns apontamentos sobre a saída da presente encruzilhada para o Direito Penal.

Persuadido que estamos de que, como teria dito Hermes Trimegisto, as grandes verdades que haveriam de salvar o mundo já todas foram ditas, faltando apenas salvar o mundo, coisa que aliás, vista com o olhar desfocado do anacronismo,

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