ISSN 1853-1105





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Reflexiones sobre la antijuridicidad y su conocimiento en la dogmática jurídico-penal actual.
Por Néstor Rafael Macoritto

Sumario: 1- Introducción; 2- Evolución del concepto de antijuridicidad; a) Sobre la disquisición antijuridicidad objetiva-antijuridicidad subjetiva; 3- Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad: a) Tipo valorativamente neutro en relación a la antijuridicidad; b) El tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad; c) El tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: La teoría de los elementos negativos del tipo. La teoría de la antijuridicidad pre-típica. La tipicidad conglobante; d) El pensamiento contemporáneo; 4- Antijuridicidad formal y material; 5-El conocimiento de la antijuridicidad: a) Introducción; b) Objeto y contenido del conocimiento de la antijuridicidad: Introducción. El concepto de objeto de conocimiento de la antijuridicidad; c) Conocimiento del injusto específico; d) El conocimiento eventual de la antijuridicidad; -Concepto de conocimiento eventual de la antijuricidad; 6- Punto de vista personal; 7- Caso práctico; 8- Sinopsis; 9- Bibliografía.-

 

1- Introducción

Para el presente trabajo, parto de un concepto de Estado, el del Estado Social y Democrático de Derecho, receptado por la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 23 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN)

Así, en un Estado Social y Democrático de Derecho no existe un legislador omnipotente; también él en su actividad se encuentra sometido a la Constitución; aun cuando pueda crear figuras penales, éstas se encuentran sometidas a dos restricciones: a: al cedazo genérico del art. 19, primera cláusula, de la Constitución Nacional: las acciones para estar prohibidas o mandadas deben ofender el orden o la moral pública o perjudicar a un tercero; caso contrario, son atípicas (penalmente irrelevantes); b: a la criba específica de la lesión concreta del bien jurídico que supuestamente se protege a través de la regla jurídica[1].

Cabe destacar, a partir de una óptica funcional, que la antijuridicidad penal –manifestación de la norma primaria- tiene estrecha relación con el merecimiento de la pena (principio de culpabilidad), mientras que la responsabilidad penal- manifestación del remanente que queda a la norma secundaria después de analizada la primaria – es plasmación de la necesidad de la pena (principio de oportunidad)[2].

La característica esencial de la antijuridicidad de la conducta típica, es la contradicción de la conducta con el Derecho.

Como lo sostiene Muñoz Conde[3], el Derecho Penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes, conminándolos con una pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico.

Enrique Bacigalupo[4], sostiene que la teoría de la antijuricidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.

Una acción típica, por lo tanto, será también antijurídica si no intervine a favor del autor una causa o fundamento de justificación. La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de antijuricidad. Precisamente porque aquélla señala la posibilidad de ésta debe verificarse si existe o no una causa o fundamento de justificación[5]. Esta verificación es una tarea independiente de la comprobación de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independiente porque sólo cabe plantearse la cuestión de la antijuricidad cuando se ha llegado a la conclusión de que la acción es típica, es decir, que se subsume bajo un tipo penal. A la vez es inversa porque consiste en la verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de justificación  (por ejemplo, defensa necesaria, estado de necesidad, consentimiento presunto).

Bacigalupo sostiene: “la antijuricidad no es cuantificable: un hecho es o no antijurídico, pero no puede ser más o menos antijurídico. En este aspecto la antijuridicidad  no se debe confundir con la ilicitud (hecho típico y antijurídico) que, por al contrario, es cuantificable, dado que un hecho típico y antijurídico puede ser más o menos grave, o sea: más o menos ilícito.”[6]

Ahora bien, ¿la exclusión de la antijuridicidad sólo se da en el  ámbito penal? En la teoría actual de la justificación se pone en duda el postulado de la unidad del orden jurídico y de ello se deduce que es posible admitir una antijuridicidad específicamente penal con la contrapartida de una justificación específicamente penal (es decir, que no tiene efectos justificantes en otras ramas del  derecho, por ejemplo, civil, administrativo[7].

El postulado de la unidad de orden jurídico conducía a la unificación de los efectos de las causas de justificación en todo el orden jurídico: así, por ejemplo, el autor que obra en un estado de necesidad justificante no debería responder civilmente por el daño sufrido por el titular del bien sacrificado, dado que su acción no sólo estaría justificada en el derecho penal, sino también en el civil. Este punto de vista fue totalmente dominante hasta hace algunos años.

En la actualidad, por el contrario, se tiende a sostener que no toda causa de justificación puede ser trasladada sin más de un ámbito jurídico a otro[8].

De gran interés es la tesis desarrollada por Günther[9], que distingue causas de justificación específicamente penales (por ejemplo: el derecho a la libertad de expresión e información del art. 20 de la Constitución Española en relación al delito de injurias), que excluyen la antijuridicidad específicamente penal, pues reducen el contenido de ilícito por debajo del mínimo que exige el principio constitucional de proporcionalidad para legitimar una sanción penal: dada la gravedad de la sanción penal, es necesario que la conducta típica tenga un alto grado de ilicitud, pero esta intensidad no es necesaria en el derecho administrativo o civil. La consecuencia práctica sería: una conducta penalmente justificada, que, sin embargo, no lo está en el ámbito civil, en el cual el deber de indemnizar el daño causado seguiría subsistente. Frente a tales causas de justificación específicamente penal se deben distinguir, según la tesis de Günther, las que tienen un carácter general porque extienden sus efectos a todo el ordenamiento jurídico (por ejemplo, la legítima defensa o el estado de necesidad).

Otro sector de la doctrina, llega a ciertas consecuencias similares distinguiendo entre autorizaciones de acción y autorizaciones de intervención. Las primeras sólo justifican la realización de la acción, pero no imponen al afectado por la autorización de la acción el deber de tolerar una lesión en sus bienes jurídicos (por ejemplo: “X” tiene decidido publicar una imputación que afecta el derecho a la intimidad y el honor de “Y”; éste le sustrae los documentos para salvar su honor; esta última acción no estaría cubierta por una legítima defensa, pero sí –en opinión de estos autores- por un estado de necesidad, dado que el artículo 20 de la Constitución Española sólo otorga una autorización de acción, pero no un derecho a lesionar bienes jurídicos ajenos).

Por el contrario, las autorizaciones de intervención imponen al afectado el deber de soportar en sus bienes jurídicos las consecuencias de la acción justificada (no cabe legítima defensa contra quien se defiende legítimamente).

 

 2- Evolución del concepto de antijuridicidad[10]

En cuanto a la evolución del concepto de antijuridicidad, me inclino por el trabajo de Fabián I. Balcarce, el cual sostiene que no es posible señalar con precisión exacta quién fue el primero en utilizar la voz antijuridicidad, lo cual no impide señalar que T. Decianus, en su Tractatus Criminalis (1590), formuló el concepto como presupuesto independiente del delito; incluso en el Código Penal para el Reino de Baviera (1813) empleábase la expresión en diversos artículos cuando se hacía referencia al dolo antijurídico y se expresaba que el autor de un crimen debía ser: “consciente de la antijuridicidad” (arts. 37 y ss.). Por su parte, P.J.A. Feuerbach (1847), comentando dicho estatuto, hablaba expresamente de las “acciones antijurídicas individuales.”

No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para encontrar el concepto de injusto formulado de manera técnica por R. von Ihering, quién lo entendía, desde el ángulo del derecho civil y delimitándolo del penal, como la mera contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, de donde nació la noción de antijuridicidad objetiva.

El pensamiento clásico (positivismo jurídico para sus cultores; causalismo para sus detractores) concibió a la antijuridicidad como la contrariedad del aspecto externo del hecho (tipo objetivo) con el derecho[11], con el orden jurídico del Estado[12]. Como explica Mir Puig[13]: “Si la antijuridicidad califica el hecho, y ese hecho se concebía como mero proceso causal [el tipo era una construcción totalmente neutra, para convertirse luego con un ligero criterio valorativo en ratio cognoscendi], con independencia de la finalidad del autor, era lógico que la antijuridicidad se refiriese al aspecto objetivo-externo (causal) de la acción.”

Esta teoría llevaba a confundir diferentes planos de análisis y de lenguaje. Del plano exterior (lenguaje descriptivo) se pasaba al análisis de los operadores deónticos (aspecto prescriptivo) para con posterioridad volver al aspecto exterior y, en su caso, a los aspectos subjetivos (lenguaje descriptivo) en las causas de justificación y en la culpabilidad (de tinte psicológico), debiendo caminar dos o más veces por el mismo sendero analítico ya recorrido.

La teoría de los elementos subjetivos del tipo, cuyo descubrimiento se remonta a H.L.A. Fischer (1910)[14] y que luego profundizaran Hegler, Mayer y Mezger, advirtió que no alcanzaba para resolver el problema de la antijuridicidad con elementos específicamente externos (tipo objetivo). Sin embargo, el  fruto todavía no estaba maduro; la elaboración del tipo complejo (objetivo-subjetivo) debería esperar.

Para el neoclasicismo (normativismo para sus defensores; neocausalismo para críticos), de orientación neokantiana, la antijuridicidad  aparece como un juicio de desvalor sobre el hecho. “Lo injusto se concebía...como infracción de la norma de valoración del hecho objetivo (como desvalor de resultado), a diferencia de la culpabilidad a la que se reservaba el dolo y la culpa, como infracción a la norma de determinación dirigida a la voluntad (así Mezger)”.

El pensamiento neoclásico, sin perjuicio de haber sido el artífice del aspecto valorativo propio de los tipos, no logrará sistematizarlo. Asimismo, su distinción en norma de valoración –propia de este sector- y norma de determinación –postergada hasta la culpabilidad- lo hará incurrir en las asimetrías de la doctrina predecesora.

Con Hellmuth v. Weber y Alexander Graf Zu Dohna el paradigma estructural que llevaba todo lo objetivo al entuerto y todo lo subjetivo a la culpabilidad entrará definitivamente en crisis. Estos autores no sólo pondrán en duda la pertenencia del dolo a la culpabilidad sino que iniciarán los trabajos previos que abrirán paso a la teoría final de la acción y al apotegma “objeto de valoración (entuerto) y valoración del objeto (culpabilidad)”.

Por último, el finalismo de Welzel será quien pondrá, a partir de su concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas)- de otro modo, acción final-, el último eslabón para la elaboración del tipo complejo. Al traspasar el dolo, y consecuentemente, la imprudencia al tipo, lo que antes era mero disvalor de resultado se transforma fundamentalmente en  disvalor de acción (de intención).

Su defecto será proporcionalmente inverso al del normativismo. Al ser el tipo un reflejo esencialmente de la norma de determinación[15], los criterios normativos de imputación propios de la norma de valoración quedan excluidos de este sector; el análisis del tipo será la de un objeto meramente descriptivo y avalorado (objetivo-subjetivo) y, en todo caso, sus criterios de valor estarán mas vinculados con una posición ética que con un sistema de convivencia social.

Descartada su filosofía de la estructuras lógico-objetivas, la sistemática del finalismo es receptada por la mayoría de los doctrinarios en la actualidad. También se han receptado aquellos criterios valorativos elaborados por el pensamiento neoclásico dando lugar a un supertipo (o tipo hipercomplejo), en el cual se analizan simétricamente los elementos externos (objetivos), internos (subjetivos) e intersubjetivos (normativos o sociales), vale decir, los componentes descriptivos, como así también los elementos deónticos, o sea, los componentes prescriptivos.

Siguiendo a Kindhäuser[16], estimamos que los errores sobre los elementos externos son errores sobre los presupuestos fácticos y, por ende, sobre la verdad de la situación. Se trata, entonces, de errores de hecho o de tipo. Por el contrario, los errores sobre los componentes normativos o sociales, son errores que se refieren al sentido lingüístico y, como consecuencia, son errores sobre el sentido de la norma. Son, por ello, errores de derecho o de prohibición.

Transitando otro camino hermenéutico y preocupado por el derecho positivo argentino, Horacio Carranza Tagle[17] ha llegado a conclusiones semejantes, aunque sin discernir a fondo la diferencia que existe entre el error sobre el operador deóntico –lo cual implica el conocimiento específico de la norma (cuestión insoluble, por lo utópica, para la doctrina hasta la fecha)- y el error sobre el desvalor intersubjetivo o social de la conducta. El autor refiere –Carranza Tagle-: “Es que para un lego, en dicha situación ambas cosas (la disvaliosidad social del texto y su antijuridicidad) suelen ser lo mismo”[18]. Si bien se mira, desde la óptica del lego el conocimiento de la disvaliosidad social reemplaza al  conocimiento de la norma in se.

En 1903, Max Ernst Mayer, argüía: “La afirmación de que la ley se dirige al pueblo se enfrenta con la indiscutida verdad de que el pueblo no conoce las normas jurídicas”. El autor comparaba y diferenciaba el efecto de la norma jurídica en sociedades antiguas y modernas, demostrando así la validez de su aserto: “Pero tampoco existe la menor duda de que antaño las normas jurídicas han sido órdenes efectivamente dadas al pueblo; es que entonces eran redactadas de un modo del todo distinto. Esta función de las normas jurídicas ha ido desapareciendo con el  tiempo” y, refiriéndose a la publicidad de la ley, concluía: “Lo que se da a conocer a todos es cuál es el texto legal auténtico, y no la ley misma”.

Nuestra concepción del delito culposo (minus dolo) y el principio de culpabilidad derivan lógicamente en el reconocimiento de que la pena no alcanza a quien realizó el hecho que configura el delito culposo en error de derecho o prohibición inevitable por defecto en la aprehensión del significado de la norma.

Si bien se ve, pues, la evolución de la teoría del entuerto es la historia de la transmutación de las excepciones subjetivas (elementos subjetivos del tipo, tentativo) y normativas (fin de protección de la norma) en reglas (tipo subjetivo y tipo normativo).

 

3- Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad[19]:

En la evolución de la teoría del delito se han propuesto las siguientes doctrinas sobre la vinculación que existe entre tipo y antijuridicidad:

A)          Tipo valorativamente neutro en relación a antijuridicidad: Para Beling, creador del moderno concepto de tipo (1906), éste tiene carácter puramente descriptivo y, por ende, con ellos no se contesta la cuestión de la antijuridicidad o de la licitud, a pesar de su derivación de lo ilícito. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurídicas y, por contrapartida, hay acciones antijurídicas que no se adecuan a un tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente separados.

B)           El tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: Max E. Mayer considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad, porque señala su existencia “como el humo al fuego”.

Hans Welzel, padre del finalismo, si bien con las transformaciones que implicó la construcción del tipo complejo, se hará eco de esta doctrina.

Jesús-María Silva Sánchez[20] nos ilustra de la siguiente forma: “Para el finalismo, el tipo expresa la “Verbotsmaterie”, esto es, agota la caracterización fáctica del hecho. La afirmación de la tipicidad expresa, por su parte la “Verbots” o “Normwidrigkeit”, es decir, la contradicción del hecho con la norma que, por un lado, supone una calificación valorativa por completo autónoma (y muy importante) y, por otro, se diferencia claramente de la contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su conjunto (antijuridicidad). De ahí que se sostenga, pese a la intensa connotación valorativa de la afirmación de la tipicidad de un hecho, la doctrina de la tipicidad como “ratio cognoscendi” de la antijuricidad. De conformidad con esta perspectiva, ni las causas de justificación ni ningún elemento de ésta afecta al hecho, sino a  la valoración del mismo (con las consiguientes repercusiones en materia de error)”.

Certificando lo anterior, Welzel[21] afirma: “El tipo –tanto si está descripto legalmente de un modo exhaustivo como si ha de ser complementado por el juez [tipos abiertos]- es el contenido de las normas prohibitivas del derecho penal, por ejemplo, de las prohibiciones: no debes matar, hurtar..., con infracción del cuidado requerido, etc. Ambos, la norma prohibitiva y el tipo (materia de la norma), pertenecen a la esfera ideal (irreal espiritual). El tipo es una figura conceptual que describe mediante conceptos formas posibles de conducta humana. La norma prohíbe la realización de estas formas de conducta humana. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva (así, p. Ej., el dar muerte a un hombre), esa conducta real entre en contradicción con la exigencia de la norma. De ahí se deriva “la antinormatividad” de la conducta. Ahora bien, toda realización de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no es siempre antijurídica, pues el ordenamiento no se compone sólo de normas, sino también de preceptos permisivos (“autorizaciones”). Existen preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la conducta típica, por ejemplo, la realización del tipo “dar muerte a un hombre” en caso de legítima defensa o de guerra. Su interferencia impide que la norma general (abstracta) se convierta en un deber jurídico concreto para el autor. En este caso, la realización de un tipo de prohibición es conforme a derecho. Antijuridicidad es, por lo tanto, la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en su conjunto (no sólo una norma aislada).

“La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. No el tipo (como figura conceptual), sino la realización del tipo puede ser antijurídica. No hay tipos antijurídicos, sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo”.

En conclusión: el tipo es “la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia de la norma). Es una figura puramente conceptual”.    En tanto la antijuridicidad es “...la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”.

La existencia de un nivel valorativo previo a la antijuridicidad denominado antinormatividad –propio del tipo- se basaba en un argumento de Welzel, más que moral, diríamos cuasi religioso, el cual tendría efectos persuasivos hasta la fecha: no es lo mismo matar a un mosquito que dar muerte en legítima defensa a un hombre[22]

Si bien tiene razón el profesor de Bonn acerca de que hay diferencia entre ambas conductas, ello no obedece a esta “moralista” o “cuasi religiosa” antinormatividad. La distinción radica en que matar a un mosquito, pertenece a un segundo nivel normativo, el de las facultades (permitido hacer y, copulativamente, permitido no hacer) (Art. 19, primera cláusula, CN) y, por ende, se encuentra excluido del ámbito  de la tipicidad, en tanto matar a un hombre (cuando está autorizada) pertenece al primer nivel normativo, el de los permisos fuertes (permitido hacer) y, por ende, se encuentra tipificada del algún modo (tipo de justificación) (Art. 19, segunda cláusula, CN).

C)          El tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: Según Edmund Mezger el delito es acción típicamente antijurídica; para Sauer, la tipicidad es antijuridicidad tipificada. De este modo, la antijuridicidad se encuentra ínsita en el concepto de tipo. el tipo jurídico-penal es fundamento real y de validez ratio essendi- de la antijuridicidad, aunque a reserva, siempre, de que la acción no aparezca justificada por una causa especial de exclusión del injusto. Si tal cosa ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad.

1-           Abrevando en esta concepción del tipo, la teoría de los elementos negativos del tipo, cuyo nacimiento se remonta a la labor intelectual de Adolf Merkel, estima que aquél consta de dos partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, el conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto (ilícito o injusto). La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación.

En la práctica, la teoría de los elementos negativos del tipo transformada en teoría de la culpabilidad restringida por los funcionalismos normativistas que receptan la estructura analítica del delito del finalismo, sirve para resolver un intrincado problema de error: si las causas de justificación pueden incorporarse al tipo como elementos negativos, cabe sin más, tratar el error sobre sus presupuestos fácticos como error de tipo.

En nuestro país, vinculado en más o en menos con  la teoría de los elementos negativos, se han hecho loables esfuerzos para resolver ciertos problemas hasta ahora insolubles de la relación entre tipo y antijuridicidad.

2- Carlos Creus ha elaborado la teoría de la antijuridicidad pre-típica. Según el autor, el análisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuridicidad, porque ésta es un dato pre-penal. El cometido del derecho penal se constriñe a penalizar conductas que ya son antijurídicas, vale decir conductas que expresa o implícitamente ya están prohibidas por el ordenamiento jurídico general; el tipo siempre se limita a seleccionar (para punir) una conducta cualquiera que no se torna antijurídica porque el tipo penal la describa; cuando en la práctica esto ocurre el derecho penal no está funcionando como tal, sino como derecho perteneciente a cualquier otro sector del ordenamiento jurídico. El derecho penal toma trozos de antijuridicidad del ordenamiento general para signarlos con el anuncio de la pena. Cuando el derecho penal penaliza una conducta que no ha sido prohibida (previamente) por el ordenamiento general, la convierte en prohibida (antijurídica), pero entonces opera como derecho (ordenamiento general) no como derecho penal[23].

3-           Eugenio R. Zaffaroni[24] ha construido una teoría, nos referimos a la tipicidad conglobante que, como subdivisión del tipo posterior a la tipicidad legal, es condición necesaria para que exista tipicidad penal. El autor, luego de analizar el tipo complejo (objetivo-subjetivo), propio de su orientación finalista, avizora la falta de una estructura capaz de resolver ciertos problemas de difícil solución, más aún cuando se ha asumido una concepción del tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Esta sería la de la tipicidad conglobante en donde se opera la comprobación de que la conducta legalmente típica también es antinormativa a la luz de la consideración de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En este ámbito se estudian las conductas típicas ordenadas por otras normas (a), las favorecidas por otras normas (b), las que quedan fuera del poder represivo del Estado (c) y las afectaciones insignificantes (d). Sin embargo, este compartimento se convierte en una suerte de “caja de sastre” en donde se incluyen problemas pertenecientes a diferentes planos, entre ellos,  los relativos a criterios normativos que restringen el tipo (afectación del bien jurídico, principio de insignificancia) y los vinculados con la relación entre operadores deónticos (contrariedad  entre prohibiciones y mandatos y viceversa). Pero, no todo es crítica, como surgió del encuentro llevado a cabo en San Javier (Provincia de Tucumán) con el Prof. Eugenio raúl. Zaffaroni, ya que su posición ha servido para advertir que los criterios generalmente denominados de imputación objetiva sólo pueden ser tratados metódicamente después del tipo subjetivo (tipo normativo o social) y no, como hasta ahora se ha hecho, con indudable salto lógico, en el ámbito del tipo objetivo. También permitió lograr una estética y lógica distinción entre operadores deónticos  contrarios (prohibiciones y mandatos) y contradictorios (prohibiciones y permisos positivos; mandatos y permisos negativos).

Imbuido de las corrientes actuales que receptan casi unánimemente la teoría de la imputación objetiva, el autor ha hecho, en su última obra[25], una concesión de singular calibre: ha reacomodado la tipicidad conglobante en el tipo objetivo, siguiendo la senda de las doctrinas mayoritarias, produciéndose, de este modo, una superposición entre criterios empíricos y valorativos. Zaffaroni presenta la novedad de la siguiente manera: “Es necesario reafirmar la vigencia de la teoría de  la tipicidad conglobante, como construcción que permite resolver los problemas de lesividad y de imputación objetiva, sin caer en planteos preventivistas. En su versión originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Sus postulados deben ser transferidos en buena parte a la tipicidad objetiva para resolver los problemas de reducción de la prohibición en forma previa a la tipicidad subjetiva, porque sin cumplimiento de los presupuestos imputativos objetivos, la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecería de sentido. Es correcto, pese a este cambio de ubicación- y, por ende, de momento de análisis- mantener que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibición y sólo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta construcción no pierde significado práctico, pues su objeto es resolver problemas de lesividad e imputación, siendo indiferente que no altere mayormente la teoría del error”

Este pensamiento se diferencia de la teoría de los elementos negativos del tipo, en primer lugar, porque en su elaboración fundamentalmente se tiene en cuenta la relación de contrariedad entre supuestos de hecho abstractos (prohibidos o mandados). En cambio, la teoría de los elementos negativos del tipo reduce las prohibiciones y mandatos a permisos fuertes (permitido hacer o, disyuntivamente, permitido no hacer), tratando todos los supuestos de justificación como relaciones de contradicción (prohibición/permitido hacer; mandado/permitido no hacer).

D- El pensamiento contemporáneo: En la actualidad la discusión sobre el tema tiene dos repercusiones: a) El sentido que haya de tener la afirmación de que un hecho es típico (si por el hecho de ser típico ya es antijurídico) [ratio essendi] o si, a pesar de ser típico, puede estar justificado [ratio cognoscendi]); b) La calificación que deban merecer los presupuestos objetivos de justificación y el error sobre los mismos (¿deben tratarse como error de tipo o como error de prohibición?).

Superada la teoría del dolo (estricta y restringida) hoy la disputa es entre teoría estricta de la culpabilidad que considera que los presupuestos objetivos de las causas de justificación deben tratarse como  errores de prohibición y la teoría restringida de  la culpabilidad que estima que deben ponderarse como errores de tipo.

Sintéticamente: la recepción de la teoría de la culpabilidad restringida en el ámbito del error implica desde la óptica de la antijuridicidad receptar la teoría de los elementos negativos del tipo dentro de la estructura analítica del finalismo.

El debate en torno a estos temas parece hallarse dominado por un punto de vista intermedio, el cual, sin embargo, se encuentra más cerca de los resultados de la teoría de los elementos negativos del tipo, que de la propuesta finalista y su teoría de la antinormatividad.

 En cuanto al delito imprudente, “la profundización de la estructura del delito culposo por la doctrina finalista ha permitido incorporar definitivamente la conciencia de la antijuridicidad a las infracciones imprudentes. En este sentido, Welzel[26] afirma que respecto a la culpabilidad o reprochabilidad rigen en los delitos de imprudencia iguales principios que en los delitos dolosos. Esto es así, en tanto y en cuanto, se advierta las diferentes normas que se transgreden con una y otra clase de delitos.


 

4- Antijuridicidad formal y material:

La distinción nace con V. Liszt[27].

Atrás han quedado las posiciones metajurídicas o supralegales que partiendo de un subjetivismo formal estimaban que una acción era antijurídica cuando no se presentaba como un medio justo para un fin justo (Dohna), o aquellas que adhiriendo a un subjetivismo sociológico, consideraban que una acción era antijurídica porque más bien perjudicaba que beneficiaba al Estado (Sauer), porque se oponía al fin último de todo derecho de dar satisfacción, en la mayor medida conciliable, a los intereses individuales frente a los de la colectividad, o porque –ahora desde el punto de vista objetivo era contraria a una norma de cultura reconocida por el Estado (Mayer).

Mayer emplea la expresión “norma de cultura” como una norma genérica para la totalidad de aquellos mandatos y prohibiciones que se dirigen al individuo como exigencias religiosas, morales, convencionales, de tráfico y de profesión. Incluso, bosqueja la teoría de los roles –hoy defendida por Jakobs- dentro de las reglas del tráfico: “...en cada profesión hay una tradición que enseña a cada quien no sólo la técnica del oficio, sino, además, lo que se acostumbra, lo que está prohibido y lo que se  debe hacer”[28].

En la actualidad, la antijuricidad formal hace referencia a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación; la antijuricidad material al contenido disvalioso de la misma (contradicción con la norma de valoración en el sector que ésta excede a la de determinación). Una acción y omisión (in abstracto) es formalmente antijurídica en la medida que contraviene una prohibición o mandato legal (principio de legalidad); y es materialmente antijurídica en tanto ella plasme una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales[29] (principio de lesividad; nullum crimen sine injuria). No se trata de una contraposición de conceptos sino de una secuencia de análisis progresiva: confirmada la antijuricidad formal (tipo objetivo- tipo subjetivo) se verifica si se ha menoscabado el bien jurídico protegido por la correspondiente norma[30] (tipo normativo). Claras son las lucubraciones de Muñoz Conde – García  Arán[31]: “Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien que no esté protegido jurídicamente”. La antijuricidad material, si bien tiene una importancia político-criminal, está despliega su eficacia mediante la interpretación del tipo, graduación del injusto y ponderación de intereses dentro de los límites del derecho (intra typus).

A fin de evitar confusiones entre esta forma de interpretación del concepto antijuricidad material y aquellas primeras referencias que lo vinculaban a lo sociológico, Terán Lomas[32] la denominaba antijuricidad sustancial, explicando esta modificación lingüística de la siguiente forma: “la antijuricidad sustancial se vincula con el planteamiento de la potencialidad dañosa de la acción como característica de la concepción objetiva”. El autor considera que cuando se habla de antijuricidad sustancial se hace referencia a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

Enrique Bacigalupo[33], sostiene que  de la antijuricidad se han formulado diversas concepciones que no siempre mantienen actualidad. Entre ellas está la distinción entre la concepción formal y la concepción material. Con ellas se ha querido responder a la pregunta: ¿De qué depende que se pueda afirmar de una conducta que es o no antijurídica? ¿De su forma o de su contenido? Hace dos o tres decenios, el problema de la antijuricidad formal y material tenía una significación distinta de la de hoy. Se trataba de saber si, además de la causas de justificación  contenidas en el Código Penal, existían otras que pudieran deducirse o no directamente del texto de la ley, pero sí de su contexto valorativo; es decir, si además de encontrar en la ley penal un determinado número de casos en los cuales al autor le está permitida la realización del tipo penal, sería posible al intérprete, recurriendo al contexto valorativo de la ley penal, extraer otras causas de justificación que no fueran las contenidas en el texto de la ley. En definitiva, esta cuestión podría plantearse de la siguiente manera: ¿El catálogo de causas de justificación contenido en la ley penal es taxativo o no?. Si no es taxativo, podremos recurrir a una construcción que, apoyada en el contenido valorativo de la ley, pueda elaborar las pautas que permitan definir otras situaciones, no expresamente contenidas en el texto de la ley, en las cuales se justificará la realización de una acción típica.

El mismo autor, argumenta que en la actualidad este problema ha dejado de tener entidad y se considera que una oposición formal al derecho existe cuando la conducta es adecuada a un tipo penal, y que hay oposición material al derecho cuando además de la subsunción de una conducta bajo un tipo penal faltan las causas que la justifiquen. Desde este punto de vista, afirmar que la conducta típica es formalmente antijurídica pero no materialmente antijurídica, o que todavía no es materialmente antijurídica y la conducta típica amparada por una causa de justificación materialmente no es antijurídica o afirmar lo contrario, o no hacer ninguna clase de referencia a las relaciones entre la antijuricidad formal y material, no tiene mayormente importancia. Por eso, sólo desde el punto de vista del desarrollo histórico de la dogmática penal importa conocer de qué manera se han enunciado concepciones de tipo formal o material de la antijuricidad.

Eugenio Raúl Zaffaroni[34] expresa: la antijuricidad material, entendida a veces como antisocialidad de la conducta (cfr. Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Las causas de justificación, pp. 239 y 245), fue un concepto surgido al calor de la lucha entre el positivismo jurídico y el positivismo sociológico (lo caul expuse en la introducción al tema). Frente al positivismo jurídico, von Liszt opuso, desde el positivismo sociológico, el concepto de antijuricidad material. Afirmaba que una acción es formalmente antijurídica como contravención a una norma estatal, a un mandato o a una prohibición de orden jurídico, en tanto que materialmente antijurídica consideraba a la acción como conducta socialmente dañosa (antisocial o también asocial)(LISZT, Lehrbuch, p. 139). Esta duplicidad conceptual se fundaba del siguiente modo: la acción antijurídica es la agresión a un interés vital protegido por las normas jurídicas, sean del individuo o de la totalidad; por lo tanto, es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Pero este principio requiere una explicación limitativa. Proteger intereses vitales es la más próxima tarea de las normas jurídicas. No obstante, por más cuidadosa que fuera la delimitación de los intereses vitales que con la protección jurídica se elevan a bienes jurídicos, no puede excluirse totalmente la lucha de intereses, la colisión de bienes jurídicos. El fin de la vida humana en común, cuyo logro y garantía configura la última y más alta tarea del orden jurídico, exige que se sacrifique el interés de menor valor en cualquiera de tales contradicciones, cuando sólo a este precio pueda ser conservado el interés de mayor valor. De allí resulta que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es sólo antijurídica cuando contradice los fines de la vida en común regulada por el orden jurídico; será materialmente adecuada a derecho pese a su dirección contra  intereses jurídicos, si – y en tanto- se corresponde con todos los fines del orden jurídico y con ello de la vida humana en común (LISZT, Lehrbuch, p. 140). De este modo la antijuricidad material no era para von Liszt algo creado por el legislador sino algo que se le presentaba. El objetivismo valorativo del positivismo sociológico imponía esta solución, aunque Liszt no la llevaba hasta sus últimas consecuencias, pues de ello no extraía conclusiones imprevisibles para la seguridad jurídica, dado que no aceptaba que, en caso de discrepancia, el juez se alejase de la ley guiado sólo por la antijuricidad  material (LISZT, Lehrbuch, p. 140), toda vez que el concepto material tenía un límite formal en la ley penal como Carta Magna del delincuente.

El respeto que tenía von Liszt por la ley penal, fue rápidamente dejado de lado. Aparte de que han apelado a la pretendida antijuricidad material los regímenes autoritarios y los estados de derecho legales en coyunturas de emergencias punitivas,  el concepto tiene consecuencias prácticas inmediatas que posibilitaron su apropiación por políticas irracionales: la admisión de causas supralegales de justificación y la admisión de un injusto supralegal. Las causas supralegales de justificación entraron al ruedo  penal por una doble vía filosófica, por un lado, el fin reconocido  por el estado de von Liszt, y por otro, el neokantismo, con la esfera de libertad de Max Ernest Mayer  y aportes de Graf zu Dohna. Sostener la existencia de causas de justificación que no están en la ley implica aceptar la formación extralegislativa del derecho, de allí no hay más que un paso para revertir el argumento y sostener que hay un injusto supralegal en los casos en que la antijuricidad material abarca lo que no es formalmente antijurídico. Esta idea aparece con contenido jusnaturalista en la posguerra, como reacción contra el positivismo jurídico  que, aunque el nacionalsocialismo lo consideró instrumento del liberalismo burgués (así lo consideraba Thierfelder, Rudolf, pp. 24-25), fue la principal argumentación defensiva de los criminales de guerra. De allí que, pasada  la guerra, se operase una reacción contra el positivismo ante la necesidad de condenar las atrocidades cometidas dentro de la legalidad nacionalsocialista, admitiéndose la supralegalidad del  injusto y su reverso, las causas de justificación supralegales, aunque estas últimas a raíz de las carencias del texto alemán de 1871 (cfr. Heinz, Ernst, p. 266 y ss.).

La más elemental seguridad jurídica rechaza la introducción indiscriminada de cualquier criterio pretendidamente  sociológico para crear o eliminar antijuridicidad arbitrariamente. Con esos conceptos es posible criminalizar tanto a inocentes como a los asesinos que obraron conforme a la legislación nacionalsocialista.

Por cierto que en el derecho positivo hoy vigente no pueden plantearse los problemas que el vació legal generó al término de la Segunda Guerra Mundial, dado el desarrollo del derecho internacional en las décadas siguientes. En el orden interno argentino, la incorporación de convenciones, declaraciones y pactos de derecho internacional de los derechos humanos como derechos y garantías constitucionales (arts. 75, inc. 22 y 23, CN), permite resolver esas cuestiones dentro del derecho positivo, sin necesidad de apelar a la construcción jusnaturalista de un injusto supralegal. Queda en pie el interrogante acerca de la necesidad de acudir a un concepto material o supralegal para restringir la antijuricidad, o sea, para encontrar causas de justificación supralegales. Aunque más adelante se analizarán los supuestos por lo  general esgrimidos, cabe adelantar que en nuestro derecho pueden ser resueltos en el marco positivo vigente. Los preceptos permisivos son claramente deducibles del mismo orden jurídico y la enunciación genérica del inc. 4° del Art. 34 del CP (obrar en legítimo ejercicio de un derecho) les otorga carta de ciudadanía penal (cfr. Terán Lomas, I, p. 349).

No obstante, cabe insistir en que, con frecuencia, por antijuridicidad material se entiende algo obvio y usualmente expresado en otros términos, como es la exigencia de lesividad. En este sentido, es válido afirmar que la tipicidad conglobante de la conducta es un indicio de lesividad, que se termina de acreditar sólo en caso de que el permiso constitucional no prevalezca, esto es, cuando se pueda afirmar que ha sido derogado por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto por un permiso legal o tipo de permisión (Cfr. Jescheck-Weigend, p. 322; Wessels, p. 55). En sentido estricto, sólo con esta comprobación se puede afirmar que un bien jurídico ha sido afectado. Pero para ello es preferible prescindir de una expresión tan cargada de problemas semánticos.

También debe admitirse que el establecimiento de los límites de una causa de justificación a veces requerirá acudir a pautas sociales de conducta no reflejadas en el orden jurídico, aunque por supuesto, tampoco contrariadas por éste. Es posible pensar en las dificultades que en ocasiones presenta la individualización del mal menor en el estado de necesidad (Herrera, Julio, La reforma penal, p. 446; Peco, José, La reforma penal argentina, p. 38; Fontán Balestra, II, pp. 174-175). Si bien hay criterios en la propia legislación penal y muchos más en el orden jurídico general, no cabe descartar la posibilidad de un raro caso en que se imponga complementar estas pautas con las sociales. Pero, de cualquier manera, queda claro que esto no implica que la antijuricidad dependa de la dañosidad social, de la lesión a normas de cultura ni de ningún otro vago concepto que remita –so pretexto de sociología- a objetivaciones valorativas preconcebidas. Tampoco aquí vale la pena emplear una expresión que traería más dificultades que claridad.

En síntesis, para Zaffaroni[35],  si “dentro de este contexto se prefiere hacer una referencia a la materialidad, es posible concluir que no existen dos conceptos de antijuridicidad, pues ésta siempre es material, en el sentido de que implica una efectiva afectación del bien jurídico (Mir Puig, Santiago, Antijuridicidad objetiva y antinormativad en Derecho Penal, pp. 5, 9 y 40.), para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta. Pero además, la antijuridicidad siempre es formal, porque su fundamento (a veces no toda su determinación) no puede partir más que del texto legal. Como consecuencia de lo anterior, tampoco existe un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad. De la negación de un injusto supralegales se deriva la inexistencia de causas supralegales de justificación: que ocasionalmente, para la determinación de los permisos (contenido del ejercicio de un derecho) la ley necesite completarse con la remisión a pautas sociales, no significa que éstas sean causas superlegales de justificación, pues siguen siendo legales, precisamente en virtud de la remisión”.

 

 

5- El conocimiento de la antijuridicidad[36]

A- Introducción
1. Existe acuerdo en que a quien actúa con conocimiento de la antijuricidad del hecho le es plenamente imputable la realización del mismo.

Por otra parte, en la práctica, la apreciación de un error de prohibición es una situación absolutamente excepcional, es decir, la mayoría de personas que cometen un delito lo hacen con suficiente conocimiento de la antijuricidad del hecho como para ser completamente responsables del mismo.

2. “Conciencia de la antijuricidad significa: el autor sabe que lo que hace no esta permitido por el Derecho sino prohibido”. Esta definición ya indica que el principal problema consiste, en primer lugar, en determinar qué es lo que debe saberse, cuál es el objeto o referencia de dicho conocimiento: ¿podría bastar, por ejemplo, con pensar simplemente que lo que se hace “no está bien” o- yendo al otro extremo- es imprescindible saber que se está cometiendo un delito?. En segundo lugar, una vez determinado qué se debe conocer, se presenta la cuestión de cómo debe conocerse, es decir, el grado de certeza necesario para afirmar que existe conocimiento (el tema del denominado conocimiento eventual de la antijuricidad.). Finalmente, debe dilucidarse el momento y nivel de conciencia que ha de poseerse (el problema de la actualidad del conocimiento.).

En definitiva, una persona actúa con conocimiento de la antijuricidad cuando es consciente del carácter prohibido del hecho, siquiera eventualmente, en el momento de su comisión.

 

B- Objeto y contenido del conocimiento de la antijuridicidad[37]

1- Introducción

El primer paso en el análisis del conocimiento de la antijuricidad como requisito para atribuir plenamente el hecho a su autor consiste en establecer qué se entiende por dicha conciencia de estar actuando antijurídicamente, es decir, en determinar qué se debe ignorar para afirmar que el sujeto no sabía que su comportamiento era ilícito.

Para responder a tal pregunta es necesario, pues, establecer cuál es el objeto de la conciencia del injusto.

Ciertamente, la mayoría de la población tiene una idea de lo que está prohibido –u ordenado- jurídicamente o por otras normas sociales. Sin embargo, cuando se trata de decidir en un momento concreto si es delito mantener relaciones sexuales con una adolescente de quince años, si uno debe detenerse a prestar auxilio tras presenciar un accidente de tráfico o si tiene derecho a negarse a alquilar una habitación a un emigrante magrebí, el ciudadano corriente no podrá sino apelar a una vaga sensación de lo permitido o prohibido, muy a menudo no discernible de la idea de lo que se considera correcto  o incorrecto moral o  ético-socialmente.

En suma, en muchos casos los ciudadanos no son conocedores de la conminación penal abstracta de la clase de conducta que están realizando, ni del concreto juicio de antijuricidad que corresponde efectuar con respecto al hecho que se va a llevar a cabo.

Exigir un conocimiento técnico-jurídico completo de la norma no es practicable ni, posiblemente, deseable. Por tanto, es necesario precisar qué elementos deben ser conocidos como mínimo para poder entender que el sujeto ha recibido suficiente motivación por parte de la norma. Veamos el siguiente caso: un joven circulaba por las calles de Sevilla en una motocicleta de su propiedad debidamente matriculada, sin portar las correspondientes placas identificadoras de la misma; acusado de un delito de omisión de placa de matrícula del art. 279 bis del ACP, alegó que si bien creía que su conducta podría se merecedora de una “multa” no le pasó por la cabeza que con ello cometiera delito alguno.

Es motivo de controversia en Alemania en donde se entiende que, para poder imputar el hecho al sujeto basta con que el mismo tenga conocimiento de la  -eventual- antijuricidad general de esa clase específica de hechos. En cambio, otro sector, considera que es necesario cualificar este conocimiento.

En la práctica, no deberían tener repercusiones muy significativas, porque es difícil que la mayoría de sus matices se presenten efectivamente en la mente del sujeto y, mucho menos, que se puedan llega a probar. Sin embargo, tiene su importancia por cuanto, a medida que nos alejamos del núcleo del Derecho penal, la persona puede recurrir cada vez menos a sus propios recursos y el conocimiento técnico-jurídico de la norma se va haciendo más imprescindible y va aumentando la posibilidad de conocimientos parciales o matizados.

 

2- El concepto de objeto de conocimiento de la antijuridicidad

 

a) Contrariedad a los principios ético-morales y lesividad social

Existe acuerdo casi unánime en que no es suficiente con que el autor sea consciente de que su conducta vulnera los principios ético-sociales o morales imperantes en la sociedad, puesto que ello no es condición necesaria ni suficiente para formular una prohibición jurídica de cualquier clase.

Por razones parecidas se rechaza que pueda identificarse conciencia del injusto con conocimiento de la dañosidad social. Aunque la misión específica del Derecho penal sea la evitación de comportamientos socialmente lesivos, no todos ellos están prohibidos.

Cuestión distinta es que dichos elementos sean indicios de la posible antijuricidad de una  conducta y que, en condiciones normales, tales datos se asocien al carácter prohibido de un hecho. Sin embargo, por sí solos, no son base suficiente para fundamentar el conocimiento de la prohibición.

 

b) Infracción del ordenamiento valorativo material del Derecho:

La opinión mayoritaria en Alemania entiende que ser consciente del injusto significa saber que el hecho infringe el “ordenamiento valorativo material vinculante del Derecho” y que, por ese motivo, la conducta está prohibida. El autor debe ser consciente de la concreta afectación de ciertos valores o intereses y de que éstos gozan de protección a través del Derecho.

Como ya se ha visto no es suficiente con el simple conocimiento de la dañosidad social o la sensación de que lo que se hace no es correcto o  es inmoral si ello no va acompañado de la idea de prohibido. Pues bien, según esta opinión, tampoco es necesario el conocimiento del precepto concreto que haya podido ser vulnerado ni la punibilidad del hecho cometido. Por eso no  se estaría muy lejos de identificar conciencia del injusto con conocimiento de la dañosidad del hecho, toda vez que a partir del mismo cualquier ciudadano prácticamente tendría que deducir la existencia de una prohibición formal. Así, por ejemplo, bastaría con saber que un comportamiento perturba el derecho a la propiedad y éste es un interés jurídicamente protegido y satisfacer de este modo la conciencia del injusto.

Por todo ello, sin apartarse sensiblemente de la postura mayoritaria, algún autor recalca que el sujeto debe tener claro que con su comportamiento vulnera reglas de conducta de vigencia general (Roxin insiste también en el carácter compuesto de la conciencia del injusto, antijuricidad formal y contenido valorativo de la norma).

En definitiva, según la posición mayoritaria, para afirmar la existencia de conciencia del injusto es suficiente con la creencia de estar vulnerando una norma jurídica de cualquier clase.

La crítica más radical dirigida a la doctrina dominante procede de Neumann no se trata de llegar al extremo de exigir el conocimiento concreto de la norma que regula la conducta en abstracto, pero es necesario suponer que ha existido una decisión legal al respecto.

Desde algún sector se ha intentado concretar cómo debe expresarse en la mente del sujeto esta idea de estar vulnerando un  mandato o prohibición jurídica. Así, se ha indicado que conocer que se está infringiendo una norma del ordenamiento jurídico debe traducirse en que el autor sepa que el hecho que va a realizar puede provocar la intervención del poder coactivo del Estado, sea mediante una decisión judicial, una intervención policial  u otras medidas adoptadas por la autoridad.

En España se había venido entendiendo que para el conocimiento de la antijuricidad como requisito del delito bastaba con el conocimiento de la contrariedad genérica al Derecho. En la actualidad la cuestión del objeto del conocimiento de la antijuricidad sigue sin ser tratada en detalle, pero algunos pronunciamientos expresos, se orientan en la misma dirección que la doctrina alemana mayoritaria = así se habla de conocimiento de la antijuricidad como conocimiento por parte del sujeto de que su conducta contraviene una prohibición legal que, trasladado a la esfera del profano, se reduciría al conocimiento de la antijuricidad material del hecho.

 

c) Conocimiento de la sancionabilidad o del carácter penal de la prohibición

Un pequeño sector de la doctrina alemana entiende que para poder hablar de conocimiento de la antijuricidad a efectos motivatorios es precisa una valoración más específica del hecho. Neumann considera que es necesario que el sujeto sepa que la respuesta estatal a la infracción que se está cometiendo será una sanción. Será necesaria pues, la conciencia de estar vulnerando una norma de Derecho sancionador, sea esta contravencional o penal.

Finalmente, quedan quienes opinan que conciencia del injusto comporta el conocimiento del carácter penal de la prohibición del hecho (Schroeder).

También un sector de la doctrina española se muestra partidario de identificar el objeto del conocimiento de la antijuricidad del hecho con el conocimiento de que el hecho es un ilícito penal, basándose en que sólo entonces se habrá conocido plenamente el significado antijurídico del mismo.

Bacigalupo es el jurista que, en España, ha llegado más lejos en esta dirección[38]. Considera que el sujeto debe poder ser consciente de la desaprobación jurídico-penal del hecho cometido, desaprobación que depende básicamente de la amenaza penal prevista para el mismo, es decir, de su punibilidad. Por lo tanto es necesario que el autor sepa que realiza un hecho que está amenazado con pena, si bien no es preciso conocer la magnitud de la misma.

El rechazo mayoritario a la noción de conocimiento del injusto como sancionabilidad genérica o específicamente penal puede resumirse en dos argumentos expresados por Roxin: a) en primer lugar: la distinción tendría muy poca incidencia puesto que el ciudadano corriente identifica casi siempre prohibición con prohibición penal; y b) la segunda: el conocimiento de que un determinado hecho está prohibido debe ser suficiente para motivar un comportamiento conforme a Derecho, si ello es conocido, el resto sólo son especulaciones sobre la mera impunidad que no merecen ninguna atenuación. (ello se ilustra con el ejemplo de quien sabe que con la utilización de un vehículo automóvil ajeno está cometiendo una conducta prohibida por ser una apropiación no permitida por el derecho privado, si bien no tiene idea de que ello constituya delito. Tal sujeto no se encontraría en un error de prohibición ni merecería una atenuación de la pena).

 

Conocimiento del injusto específico

Existe acuerdo general respecto a que la conciencia de la antijuricidad debe emanar de la norma concreta vulnerada, esto es, debe aprehenderse el contenido específico de injusto del correspondiente tipo realizado.

No basta, pues, con la sensación de estar haciendo algo prohibido, o que lo está en relación al injusto de otro tipo, sino que debe captarse el específico contenido de injusto de la infracción de que se trate.

En definitiva, es preciso el conocimiento de los aspectos socialmente lesivos por los que el hecho está prohibido. (ejemplo: un padre obliga a su hijo menor de edad a la práctica de la mendicidad y para ello recurre a las amenazas e incluso a la violencia. La conciencia de la antijuricidad de su proceder en relación a la afectación de la libertad e integridad física del niño no exonera de la necesidad de constatar también el conocimiento de la antijuricidad de la utilización del menor para la mendicidad para poder imputar plenamente al padre un delito.

 

El conocimiento eventual de la antijuridicidad

A menudo los ciudadanos actúan sin estar seguros de si realizan una acción ilícita. No se representan tal eventualidad como algo seguro sino simplemente como algo posible y dudan, por tanto, acerca de la antijuricidad de su conducta. Se plantea pues el problema del grado de certeza necesario para afirmar cuándo existe conocimiento de la antijuricidad  y poder diferenciarlo así de los casos en que existe un error de prohibición, vencible o invencible.

Como se puede observar se trata de un problema semejante al del dolo eventual, hasta el punto que se denomina conocimiento eventual de la antijuricidad a la situación en la que, a pesar de la falta de certeza, el sujeto alcanza un grado de conocimiento de la significación antijurídica del hecho suficiente para fundamentar una responsabilidad penal plena.

En esta materia existe acuerdo prácticamente unánime doctrinal en que el conocimiento de la antijuricidad no se reduce a la certeza y que en dicho concepto se engloban también situaciones en las que el autor no está del todo seguro del carácter prohibido de su hecho.

Sin embargo las discrepancias aparecen cuando se trata de precisar la frontera entre el conocimiento eventual de la antijuricidad y el error de prohibición, reproduciéndose, en menor escala el debate que suscita la distinción entre dolo eventual y culpa consciente.

 

Concepto de conocimiento eventual de la antijuricidad:

Es suficiente con que el sujeto considere seriamente la antijuricidad de su comportamiento y se conforme con la posibilidad de vulnerar el derecho”

Sin embargo cada vez son mas los que defienden un concepto de conciencia del injusto meramente cognoscitivo, es decir, la simple representación de la posible o probable antijuricidad del hecho, prescindiendo de todo factor volitivo o emocional (Jakobs). Esto es una consecuencia lógica para quienes mantienen igualmente una concepción puramente cognitiva del dolo.

 

6- Punto de vista personal sobre la antijuridicidad
A) Como lo sostuve en la introducción al presente trabajo, parto 1) de la concepción de un Estado Social y Democrático de Derecho, receptado por la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 23 y ciertos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN); 2) de un derecho penal como última ratio: en donde el ordenamiento jurídico, sólo puede abarcar aquellas afectaciones de bienes jurídicos que tengan cierta gravedad, donde sólo pueden estar prohibidas (o mandadas) acciones privadas o públicas que de algún modo produzcan (o impidan de algún modo) ofensas al orden y a la moral pública o perjuicios a un tercero (art. 19 CN); y 3) de la teoría analítica del delito bipartita –injusto y culpabilidad (esto es, un injusto compuesto por la tipicidad y antijuridicidad). En el primer estrato se analiza la acción típico-penalmente antijurídica; en el segundo la responsabilidad genérica (por el hecho) y la responsabilidad específica (individual).

De este punto de vista, surge que toda acción y omisión que se encuentre expresa o consuetudinariamente permitidas no pueden ser consideradas, a la vez, prohibidas y obligatoria, respectivamente (contradicción). Nuestra Constitución Nacional establece que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, primer cláusula, CN); de esta manera nuestros legisladores no son omnipotentes, pues si bien pueden crear tipos penales, se encuentran con la limitación genérica del mencionado artículo de la Ley Fundamental (CN).

Ahora bien, una conducta ordenada por un sector del ordenamiento jurídico  no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente del ordenamiento jurídico. De ello, surge que: una conducta prohibida no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida (principio de la unidad del ordenamiento jurídico). Sin embargo, la transgresión a una norma prohibitiva y obligatoria no causa siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurídico (principio de especificidad de la antijuridicidad).

El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la antijuridicidad proveniente de los demás sectores del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad general, procedente de la filosofía del derecho, de los principios generales de éste y de la teoría general, es el presupuesto necesario pero no suficiente de las antijuridicidades específicas, propias de cada sector jurídico. Ello hace que, si bien la presencia de una de sus antijuricidades específicas expresa simultáneamente la concurrencia previa de una antijuridicidad general, la exclusión de alguna de  aquéllas no significa que desaparezca ésta.

Así, es característica que individualiza al derecho penal, es que realiza su selección de las conductas que prohíbe (o manda) a partir de los ilícitos de otras ramas.

Si la conducta se encuentra autorizada por otro sector del derecho esto ya es condición suficiente para excluir toda posibilidad de ilícito penal, pues como lo sostiene Roxin “sería una contradicción axiológica insoportable y contradiría además la subsidiaridad del derecho penal como recurso extremo de la política social, que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente”.

B) Antijuridicidad formal y material: en cuanto a este punto, soy de opinión que como lo sostiene la mayoría de los autores tratados, la antijuridicidad es una, de ahí que “Una acción y omisión (in abstracto) es formalmente antijurídica en la medida que contraviene una prohibición o mandato legal (principio de legalidad); y es materialmente antijurídica en tanto ella plasme una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales[39] (principio de lesividad; nullum crimen sine injuria).

También Zaffaroni[40] sostiene “es posible concluir que no existen dos conceptos de antijuridicidad, pues ésta siempre es material, en el sentido de que implica una efectiva afectación del bien jurídico (Mir Puig, Santiago, Antijuridicidad objetiva y antinormativa en Derecho Penal, pp. 5, 9 y 40.), para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta. Pero además, la antijuridicidad siempre es formal, porque su fundamento (a veces no toda su determinación) no puede partir más que del texto legal. Como consecuencia de lo anterior, tampoco existe un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad. De la negación de un injusto supralegales se deriva la inexistencia de causas supralegales de justificación: que ocasionalmente, para la determinación de los permisos (contenido del ejercicio de un derecho) la ley necesite completarse con la remisión a pautas sociales, no significa que éstas sean causas superlegales de justificación, pues siguen siendo legales, precisamente en virtud de la remisión.”.

C) Por último, toda acción que es adecuada a un tipo de la ley penal (típica) infringe una norma; en los delitos de comisión, una norma prohibitiva; en los de omisión, un mandato de acción.

Ahora bien, el análisis de la antijuridicidad consiste en un procedimiento negativo: comprobar que el hecho típico no esté justificado. Si no hay indicio alguno de que opere una  norma permisiva, entonces se dice que la acción, además de típica, es antijurídica (por que no hay causas de justificación). Y basta con ello para el análisis de la antijuridicidad.

Si por el contrario, del caso se deduce que puede concurrir una causa de justificación, se debe proceder de modo semejante a como se analiza la subsunción al tipo de lo ilícito. Esto significa que se debe analizar la adecuación al “tipo objetivo” de justificación, y al “tipo subjetivo”. De este modo, para sostener la conformidad a derecho de la conducta típica, no se requiere solamente la concurrencia de elementos que pertenecen al mundo exterior (objetivos) [como lo sostiene en su último trabajo Zaffaroni], sino que se exige, también, que el autor haya actuado con voluntad de defensa del bien jurídico.

 

7- Caso práctico[41]:

Hecho: Mercedes, que está embarazada desde hace más de once semanas, concurre al consultorio del doctor Schmidt, médico particular, a fin de que éste interrumpa el proceso de gestación. Mercedes y su médico convienen en que le sería acordado un plazo breve a la mujer para que pagara a Schmidt cierta suma de dinero por su intervención. Schmidt produce el aborto. Una inspección realizada por orden judicial legítima descubre el hecho como consecuencia del hallazgo de cierta documentación. A los dos días, la mujer –aún no enterada de aquéllo- tiene serios problemas orgánicos; mas, en razón de que –según advierte- no podrá reunir el dinero prometido a Schmidt, asiste a un hospital municipal. Un estudio comprueba allí que los problemas físicos de Mercedes no guardan vinculación alguna con la interrupción del proceso de gestación y que, por lo demás, serán superados sin riesgo; empero, el estudio demuestra también que Mercedes no habría podido continuar embarazada sin grave riesgo para su salud.

Solución:

a) Tipicidad: En cuanto al tipo objetivo, en el caso del Dr. Schmidt, se dan los elementos del tipo básico (Art. 85, inc. 2°, primera parte, Código Penal), y las agravantes del Art. 86, párr. 1° (calidad de autor). Del caso surge que el doctor ha realizado una intervención que produjo el aborto (si no hubiera obrado, habría continuado la gestación). Por lo demás, Schmidt reúne la calidad de autor y ha obrado en su carácter de tal, es decir, aplicando sus conocimientos científicos. El tipo subjetivo de este delito sólo requiere la pregunta por el dolo (no existen formas agravadas de aborto por especiales elementos subjetivos de la autoría). En el caso, el doctor Schmidt actuó con voluntad de realización del tipo (dolo). Quiso causar el aborto, y así lo hizo; obró, pues, con dolo directo. Así, la acción es adecuada, entonces, tanto al tipo objetivo, cuanto al tipo subjetivo. La acción es típica con relación a los Arts. 85, inc. 2°, primera parte, Cód. Penal, y Art. 86, párr. 1°, Cód. Penal, en sus exigencias objetivas y subjetivas.

b) Antijuridicidad: se debe comprobar que el hecho típico no esté justificado. Si no hay indicio alguno de que opere una norma permisiva, entonces se dice que la acción, además de típica, es antijurídica (por que no hay causas de justificación). Si, por el contrario, del caso se deduce que puede concurrir una causa de justificación, se debe proceder de modo semejante a como se analiza la subsunción al tipo de lo ilícito. Esto significa que se debe analizar la adecuación al “tipo objetivo” de justificación, y al “tipo subjetivo”. De este modo, para sostener la conformidad a derecho de la conducta típica, no se requiere solamente la concurrencia de elementos que pertenecen al mundo exterior (objetivos), sino que se exige, también, que el autor haya actuado con voluntad de defensa del bien jurídico.

En el caso de estudio, la causa de justificación que podría amparar la conducta del médico, es el estado de necesidad especial previsto para la realización de este tipo penal, en el Art. 86, inc. 1°, segunda parte del Código Penal: “...El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.”. Por eso, y en cuanto al tipo objetivo de justificación, en el caso, Mercedes no habría podido continuar el embarazo sin grave riesgo para su salud, además concurre el consentimiento de la mujer y el doctor Schmidt es médico.

En cuanto al tipo subjetivo de justificación (se requiere, al menos, que el autor haya conocido los presupuestos objetivos de justificación)[42]. En el caso, se deduce que el médico no conoció el riesgo grave que entrañaba para la mujer la prolongación del embarazo, ya que la comprobación de ese extremo fue posterior a su intervención. Luego, al no concurrir el elemento subjetivo, el autor no está justificado.

Conclusión: el Dr. Schmidt ha realizado una acción típica no justificada, más precisamente, ha consumado un aborto en forma antijurídica. Concurre así, el contenido del injusto penal: la acción es típica y antijurídica.

 

8- Sinopsis: Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones[43]


 

 

 

 

 

 

Antijuridicidad

Genérica (Unidad del ordenamiento jurídico) –tipo como ratio essendi

Objetiva

Naturaleza

Modificación del mundo exterior

Subjetiva

Hombre

Conocimiento de la modificación

Material

Sociedad

Lesión del bien jurídico

Formal

Ley

Contradicción con el ordenamiento jurídico

Específica (Derecho Penal como última ratio) – tipo como ratio cognoscendi-

Lesión penalmente significativa de un bien jurídico

Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta, a pesar de reconocer su antijuridicidad genérica.

9- Bibliografía

 

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Notas:

[*] El autor es abogado y especialista en derecho penal (doble titulación entre la Universidad del Litoral y la U. Nacional de Tucumán). Actualmente es relator en materia penal del Ministro Fiscal de la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán y docente de la cátedra de Derecho Penal I- Parte General de la UNSTA (Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino). Correo electronico: nerama@hotmail.com . El presente trabajo es la reelaboración del informe bibliográfico presentado, defendido y aprobado en Carrera de Especialización en Derecho Penal, años  2000/2002, cursada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán.

[1] Sobre los nuevos criterios victimodogmáticos y el concepto de antijuricidad material; ROXIN, DP PG, 14/15.

[2] Fabián  I. BALCARCE, La Antijuridicidad penal, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2001, p. 26.

[3] MUÑOZ CONDE, Francisco – GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 4ta. Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 341 a 350.

[4] BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte Genera”, 2da. edición Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp.. 352 a 359.

[5] En igual sentido, Eugenio Raúl  ZAFFARONI, (Manual), sostiene que la antinormatividad (tipicidad) no pasa de ser un indicio de antijuricidad, puesto que sólo con el juicio de antijuricidad se verifica definitivamente la prohibición o ilicitud de la acción.

[6] BACIGALUPO, Enrique, ob. cit.   

[7] LASCANO (h), Carlos Julio., Lecciones de Derecho Penal. Parte General , t.II, Advocatus, Córdoba, 2000, pp. 85 a 126.

[8] Fabián I. BALCARCE, ob. cit., p. COMPLETAR NÚMERO DE PÁGINA, hace referencia a Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, & 11/6; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, & 14/36.

[9] GÜNTHER, Hans., La clasificación de las causas de justificación en el derecho penal”, trad. D. Luzón Peña, en “Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal”, D.M. Luzón Peña y S. Mir Puig coordinadores, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 45 a 66.

[10] Fabián I. BALCARCE, ob. cit., p. 47.

[11] Así lo sostenía v. Liszt, Tratado de derecho penal, trad. Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, 1926, II, p. 324..

[12] En la doctrina nacional, SOLER, Sebastián, COMPLETAR;  NUÑEZ, Ricardo C. ,  Manual de Derecho Penal. Parte General, EDITORIAL, CIUDAD, AÑO, p. 154.

[13] MIR PUIG, Santiago, DP PG, 6/12, texto extraído de Fabián I. Balcarce, ob. cit., p. 381.

[14] Pero su estudio comienza en el ámbito del derecho civil (corrobórese Zielinski, Disvalor de acción y de resultado en el concepto de ilícito, trad. Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p.18 y Kaufmann, Armín, Teoría de las normas [Teoría], trad. E. Bacigalupo, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 180 y, en la actualidad, Sanz Morán, Elementos subjetivos de justificación, Bosch, Barcelona, 1993, pp. 14 a 22).

[15] La cual es precedida por un juicio de valor sobre la conducta, cuyo objeto se identifica con el objeto de la norma de determinación (KAUFMANN, Armin,  Teoría, p. 120).

[16] Kindhäuser, pp. 141 y ss. (según Fabián I. Balcarce, obra cit.).

[17] CARRANZA TAGLE, HORACIO, “Error iuris nocet en el pensamiento de Ricardo Núñez. Análisis y crítica”, Edit. MEDITERRÁNEA, 2001.

[18] Ob. cit.

[19] LASCANO (h) Carlos J., Lecciones de Derecho Penal, T.II, Advocatus, Córdoba, 2000, pp. 85 a 126.

[20] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación … p. 390.

[21] WELZEL, H., Derecho penal alemán, trad. J. Bustos Ramírez – S. Yánez Pérez, EJC, Chile, 1993.

[22] Welzel, ob. cit., p. 98.

[23] CREUS, Carlos, Introducción a la nueva doctrina penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pp. 57 a 59.

[24] ZAFFARONI, Eugenio Raúl., Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[25] ZAFFARONI, Eugenio R. – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro,  p. 462.

[26] WELZEL, ob. cit.

[27] LISZT, II, p. 324; HEINITZ, p. 10, quien aboga por un criterio material y objetivo de antijuricidad vinculado con las normas de cultura de MAYER.

[28] MAYER, Max  Ernst,  p. 61.

[29] ROXIN, DP PG, 14/4.

[30] JESCHECK,  Tratado de derecho penal. Parte General, trad. J. Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993,  p. 211.

[31] MUÑOZ CONDE – GARCÍA ARÁN, ob. cit., p. 343.

[32] TERÁN LOMAS, Roberto A. M., NOMBRE DE LA OBRA, I, EDITORIAL, CIUDAD, AÑO, pp.. 346 y 347.

[33] BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal.Parte General, 2da. edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 352.

[34] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 569 a 571.

[35] Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho Penal. Parte General”, EDIAR, 2000, p. 571

[36] FELIP I SABORIT, David,  – Material proporcionado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal.

[37] FELIP I SABORIT, David.

[38] FELIP I SABORIT, ob. cit.

[39] ROXIN, DP PG, 14/4.

[40] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000,.

[41] SANCINETTI, Marcelo A., Casos de derecho penal, 2da. edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 64 a 66.

[42] Zaffaroni no requiere el tipo subjetivo de justificación, sólo exige la concurrencia del tipo objetivo de justificación

[43] Fabián I. Balcarce, “La Antijuridicidad penal”, Ed. Mediterránea, 2001, p. 98.



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