Aspectos de validez y eficiencia en la prueba testimonial de niños, niñas y adolescentes.

Por Luis Daniel Mesa

 

Introducción

El objetivo de las siguientes páginas consiste en revisar los aspectos de validez y eficacia de la prueba testimonial de niños, niñas y adolescentes en las actuaciones de las comisarías de familia.

El punto de partida principal lo constituye el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, en virtud de la adhesión a la Convención de los derechos de los niños. Derivado de ello, y en atención al principio del interés superior de los niños, la legislación colombiana, así como la jurisprudencia, han dado cabida al testimonio de estos sujetos como material probatorio. Con mayor razón en los casos de familia y abuso sexual a menores donde las condiciones de ocurrencia están remitidas a la privacidad y la ausencia de testigos adicionales.

Una vez asumida esta posición procesal (Código General del Proceso Ley 1564 de 12 de julio de 2012), acompasada con la adopción del sistema oral, cobra un lugar fundamental analizar los aspectos de validez y eficacia que se ponen en juego en las diligencias donde hay presencia de este tipo de testimonios. En efecto, las particularidades de los sujetos configuran una situación especial a la hora de recibir tales testimonios que hace que, además de las consideraciones legales, hace necesario observar las condiciones de los niños, niñas y adolescentes respecto a la edad, desarrollo, sugestionabilidad, estado de ánimo, vinculación con las partes del proceso; así como aspectos de procedimiento, en que cuentan, entre otros factores, espacio, tiempo, técnicas de recepción de la prueba y capacitación de los responsables de recibir el testimonio u otras declaraciones del niño.

1.        Análisis documental de procesos que involucran a NNA como víctima o testigo

1.1.  Aspectos metodológicos

La metodología de análisis para indagar por los requisitos de validez y eficacia de la prueba testimonial de NNA se basa en la recolección de información a partir de la revisión de un muestreo de casos tratados por las comisarías de familia de la ciudad de Bogotá en el 2016, en los que se haya tomado testimonio de NNA como prueba testimonial, sin discriminar si ocupan el lugar de testigos o víctimas.

Se tuvieron en cuenta dos tipos de fuentes documentales específicas: por un lado las Actas de Audiencia de Medidas de Protección y, por otro, los informes periciales elaborados por los profesionales encargados de tomar el testimonio.

 
1.2.  Categorías para el análisis de la validez y eficacia de la prueba testimonial de NNA.

Para la definición del corpus de categorías, subcategorías e indicadores de trabajo se tuvieron en cuanta: las medidas para diligencias judiciales en las que se debe escuchar a NNA, formuladas por el Comité para los derechos del niño en la Observación No. 12 a la Convención; los requisitos de validez y eficacia definidos por las normas y glosados por la doctrina jurídica; los aspectos considerados tanto en el CBCA como en el Listado de Validez del SVA; y las variables para la entrevista abordados por Cantón y Cortés (2008). Como resultado de la superposición de aspectos por asociación en una matriz común, y tomando como punto de partida la dinámica procesal que implica el testimonio como prueba, se agruparon las categorías, y se definieron sus respectivas subcategorías así como los indicadores. El resultado se es el siguiente:


Aspectos NNA:

Estado desarrollo evolutivo:

* Edad

* Presencia /Ausencia de Consideración de estructura lógica

Habilidades Comunicativas:

* Consideración de la estructura comunicativa

* Manejo de los detalles

*Reproducción de conversaciones

* Vocabulario

Motivación:

* Motivación de la denuncia

Sugestionabilidad

* No. De Entrevistas realizadas

* Exposición a información falsa, Presión o Síndrome de alienación parental

Salud Sensorial

* Presencia / ausencia de discapacidades en general y sensoriales en particular

Tipo de sujeto procesal        

* Testigo / Víctima

 

Aspectos del Entrevistador

Formación profesional

* Es pertinente e idónea la formación del entrevistador

Experiencia

* Años de experiencia

 

Aspectos técnicos de recolección de la prueba

Protocolo global para recabar la prueba testimonial

* Qué protocolos aplica

Preparación de la diligencia

* Información Consultada

*Preparación de cuestionarios o hipótesis orientadores

Manejo de información

* Brinda información clara y oportuna al menor sobre la diligencia

* Presenta sus conclusiones a manera de resumen al finalizar

Protocolo de entrevista

* Técnica de entrevista usada

* Búsqueda del clima de confianza

Material de apoyo

* Presencia / ausencia de material de apoyo (muñecos anatómicos, mobiliario didáctico)

Medio de fijación

* Forma de conservar el testimonio del menos (audio, video, taquigrafía)

Informe Pericial

* Componentes mínimos del informe

 

Aspectos espacio temporales

Aspectos de comparecencia

* Lugar de la diligencia

* Adecuación para tal fin

Privacidad

* Personas presentes en la entrevista

Duración de la entrevista

* Tiempo de la entrevista

 

Aspectos jurídicos     

Legalidad

* Decreto previo

* Legitimidad de la práctica (justificación de la parte o prueba oficiosa)

* Oportuna Comunicación a las partes

* Uso de consentimiento informado

Conducencia

* Qué se quiere probar con el testimonio en el caso tratado

* Sujeto procesal solicitante

Proceso de contradicción

* Presencia/ausencia de contradicción

* Condiciones del proceso de contradicción

Normatividad

* Identificación de la normatividad aplicada

Oportunidad de la prueba

* Momento procesal de diligencia
 

1.3.  Caracterización de la muestra y método de análisis

La muestra seleccionada para el análisis consistió en un total de 20 casos cuya escogencia se realizó de manera aleatoria, cuidando que cumplieran dos criterios: que pertenecieran a la calenda 2016, y que incluyeran el testimonio NNA como material probatorio.

Para su análisis, se realizó una lectura cualitativa de las fuentes documentales, y los resultados se consignaron en una matriz estructurada a partir de las categorías definidas en el apartado anterior (Cuadro 2).
 

1.4.  Análisis de aspectos jurídicos

Aspectos de legalidad de la prueba. Estos aspectos que tienen especial incidencia en la validez de la prueba, muestran puntual apego a la norma procesal. En efecto, todos los casos estudiados cumplen con el requisito del decreto previo de la prueba. En el 90% de los casos la prueba fue decretada por el comisario en audiencia de medidas de protección, y el 10% restante fueron practicadas de oficio por el ICBF en diligencia de constatación de hechos denunciados por canal telefónico o virtual.

Tanto en uno como en otro caso, el decreto de la prueba, así como su práctica en sí misma, se invisten de legitimidad por la existencia de una denuncia, en primera instancia; y también por el compromiso legal frente a la protección de la familia como bien jurídico, así como a la observación del interés superior del niño. Estas causales, sustentadas debidamente en el artículo 42 de la Constitución y en la ley 1098 de 2006, son las más frecuentemente citadas en los considerandos legales a la hora de discernir los asuntos bajo estudio en las comisarías.

La comunicación oportuna a las partes como la aplicación del consentimiento informado muestran este mismo apego normativo. En el primer aspecto, las únicas salvedades que se presentan están en los casos donde la toma del testimonio se realiza en diligencia de verificación de hechos denunciados; mas la particularidad de la diligencia justifica dicha ausencia. Respecto al consentimiento informado, en todos los casos se cuida de obtenerlo. En el 95% de los casos se registró de manera escrita inmediatamente antes de la entrevista, y en los restantes fue concedido de manera oral por los progenitores durante la audiencia de medidas de protección.

Conducencia de la prueba. En la observación de esta subcategoría se tuvieron en cuenta dos indicadores: el sujeto procesal solicitante y la intención probatoria pertinente dentro del caso tratado. Al respecto se encuentra que en el 70% de los casos la prueba se solicita oficiosamente por parte del funcionario que conoce del caso (10% ICBF, 60% Comisarías); el 20% es realizada a solicitud del denunciante; y el 10% se realiza a solicitud del denunciado, en su empeño por desvirtuar los señalamientos en su contra. Adicionalmente es importante señalar que en todos los casos la prueba testimonial recabada se convierte en sustento de la decisión del (la) comisario(a). Se observa coherencia con las observaciones de Quintero (2010) quien afirma que, aunque es responsabilidad del comisario en tanto juzgador de los casos valorar específicamente la prueba pericial que representa la entrevista sumada al informe, “en la práctica se observa que el juez acepta el dictamen sin ningún reparo” (p. 66).

Proceso de Contradicción. En general, en los casos estudiados, no hay una presencia fuerte de contradicción del testimonio de NNA. Solo en dos de los casos se evidencia este proceso. En uno de ellos se trata más bien de algunas claridades frente a hechos concretos de agresión; allí el denunciado busca matizar la situación relatada por la víctima-adolescente en virtud de los antecedentes de conflictividad del mismo, sin embargo no exhibe ninguna prueba frente a los hechos concretos, aunque sí frente a los antecedentes. En el otro, la contradicción se presenta bajo el argumento de la alienación parental. En este caso el menor de edad juega el rol de testigo en un caso de violencia entre excompañeros permanentes, donde la denunciante es progenitora del adolescente, y el denunciado la expareja de esta, con quien tienen un hijo en común. El denunciado afirma: “Eso es una artimaña que hace [la denunciante][2] involucrando a su hija enseñándola a mentir”. No obstante la denunciante desvirtúa esta afirmación aportando como prueba una grabación en audio del evento examinado. En ningún caso, es importante señalarlo, hay registro de contradicción en presencia del profesional que tomó la declaración del NNA y elaboró el informe.

Normatividad Aplicada. Para esta subcategoría se toma como referentes específicos las transcripciones de entrevista y los informes presentados que se incluyen en los expedientes. Ello con el fin de centrar el objeto de análisis, pues una revisión de toda la normativa que se tiene en cuenta en la decisión, y que se consigna en el apartado de fundamentación legal de las actas de medidas de protección, desbordaría el propósito del presente estudio. Sobre este particular se encuentra que solo el 30% de las fuentes señaladas incluyen la especificación sobre la normativa que fundamenta la actuación de toma de testimonio de NNA. Ellas subrayan, en primera instancia el objetivo de la entrevista de verificar garantías de derechos, con acuerdo al artículo 52 de la ley 1098 de 2006. Así mismo, anotan el Artículo 10, numeral b, del Decreto 4048 de 2007, para sustentar su competencia en el trámite como parte integrante del equipo interdisciplinario de las comisarías de familia.

Otro referente citado, aunque no específicamente normativo, es el Protocolo de evaluación básica en psiquiatría y psicología forense (DG-M-PROT-01-V01, 2009), del Instituto Nacional de Medicina Legal. El 50% de los casos citan este documento al finalizar el informe psicológico para subrayar el carácter específico de la diligencia. Por extenso la anotación reza:

La conclusión que se formula en el presente informe del resultado del estudio pericial del caso que nos ocupa, se refiere únicamente a la situación que existía en el momento de practicarse el estudio y, por ello, los resultados no pueden extrapolarse a otras circunstancias o condiciones ambientales. Por esta razón, en caso de producirse variación substancial o modificación de tales circunstancias, Convendría una nueva evaluación y efectuar un nuevo análisis situacional.


El 50% restante de los casos analizados no hace referencias específicas a la normativa que fundamenta su acción. Empero resulta apropiado indicar que sí remiten su motivación a la orden decretada por la comisaría para su ejecución.

 

1.5.  Análisis de factores intervinientes en la eficacia probatoria

Para sopesar el cabal aporte de la prueba testimonial a la convicción sobre un caso es fundamental observar la forma como se desarrolla la diligencia. Sin embargo, en coherencia con la selección muestral y el tipo de análisis acá propuesto, la forma de aproximarse a dicho desarrollo es a través de los documentos aportados por los profesionales. Así, aunque se reconoce la pertinencia de otras técnicas analítica (como la observación cualitativa) para profundizar en este punto, se considera que, dado que la eficacia probatoria establecida por los comisarios y demás juzgadores tienen como punto de partida estos documentos, son la base más idónea para precisar que fortalezas y debilidades exhiben dentro del aspecto probatorio. Es importante anotar de antemano que algunos de los indicadores identificados en la matriz de categorías de análisis se encuentran ausentes de tales documentos. Tal es el caso, para nombrar un ejemplo, del tiempo de experiencia de los profesionales encargados de la diligencia. Este aspecto, que fundamenta en parte la confiabilidad del proceso seguido por el profesional, el análisis del testimonio y la construcción de conclusiones, se entiende como sobreentendido en virtud de la integración del profesional al equipo de trabajo de la comisaría. No obstante esta puede ser la base para poner en entredicho la idoneidad de la prueba cuando esta sea fundamento de las decisiones de carácter jurídico que le competen a las comisarías.

Como lo constata Quintero (2010) en su exploración terminológica para el caso de Medellín, debido a que en las comisarías de familia se superponen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, se presentan en sus prácticas una serie de imprecisiones relacionadas con los requerimientos procesales específicos de las diferentes funciones e incluso, aunque en menor medida, en relación con la parte sustantiva de las normas a las que atienden sus acciones. Más puntualmente el estudio analiza la polisemia en el uso de los términos prueba, concepto, peritazgo, dictamen e informe, en el quehacer de diferentes funcionarios del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF). Vacíos como el que se señaló de ejemplo derivan de esta dinámica que impone la naturaleza mixta de la entidad en que se enmarca el presente análisis. De manera que no todas las categorías que se relacionaron aparecerán en la siguiente exposición de hallazgos frente a los factores intervinientes que inciden en la eficacia probatoria.

Aspectos espacio temporales. Así como el tiempo de experiencia del profesional, el lugar de comparecencia es un indicador imposible de determinar pues hay ausencia de referencias. Solo los casos donde la toma de testimonio se llevó a cabo en verificación de denuncia, donde el examen de garantía de derechos exige una revisión del entorno familiar, aparece mención. Aun en uno de los casos donde la denuncia incluye presunto delito contra la integridad y la formación sexual de un menor de 14 años se omite esta información[3]. En el 25% de los casos, por su parte, se omite información sobre la duración de la diligencia. El promedio de duración de la toma de testimonio, tomando sólo aquellos que reportaron este dato, es de 52,5 minutos. Es importante resaltar que, salvo en el caso donde, con el consentimiento de los progenitores y en presencia del defensor de familia, se le recibe testimonio a un adolescente en la audiencia de medidas de protección, en todos los demás procesos se observa rigurosamente el principio de privacidad.

Aspectos de los sujetos. En lo que concierne a la subcategoría de los aspectos referentes a los NNA, se encuentra que en todas las diligencias se sopesan las habilidades comunicativas, de ubicación temporal y de memoria, respecto de su etapa etaria, así como aspectos de sugestionabilidad. La expresión de esto, sin embargo, desemboca, en el 50% de los casos, en formulas retóricas que dan cuenta de la indagación sobre tales indicadores de manera general y no aportan a la particularización del caso. En el 70% de los casos analizados el NNA entrevistado se integraba al proceso como víctima de los hechos bajo estudio. En el 30% restante asistieron como testigos. La Edad promedio de los entrevistados fue de 11,5 años con máximo de 17años y  mínimo de 4.

Frente a los aspectos del entrevistador, resulta que en el 95% de los casos el testimonio fue tomado por un psicólogo de profesión. Incluso en los que la diligencia fue la de verificación de denuncia, aunque allí los profesionales hacían parte del equipo del ICBF y no de las comisarías de referencia. El caso restante fue el que incluyó el testimonio del adolescente en la audiencia de medidas de protección, donde fue tomado directamente por la comisaria.

Aspectos técnicos de recolección de la prueba. En la observación de la primera subcategoría, es decir, la identificación del protocolo global aplicado se encuentra que no aparece ninguna especificación al respecto en los casos analizados. Frente a los aspectos de preparación de la diligencia, aparece como uso común la formula “Lectura del expediente”. Sólo en un caso se especificó que se había consultado la “epicrisis” sin referencia adicional. En lo referente a la elaboración de cuestionarios particulares o hipótesis específicas que orienten la entrevista, no aparece aclaración alguna.

Este último punto se complementa con lo encontrado en el análisis del protocolo de entrevista. Allí se evidencia que el 15% de los casos no hizo ninguna mención al respecto, mientras que el otro 85% ubicó su metodología como “entrevista semiestructurada” en general. Del total de casos, solo un 25% ubicó como protocolo específico la “entrevista cognitiva”. Es fundamental contrastar esta carencia de precisión metodológica con la estructura que exhiben las entrevistas aplicadas en la práctica, pues ellas muestran completa uniformidad. En efecto, sin diferenciar edad o etapa cognitiva, los documentos incluidos en los casos muestran que la estructura de la entrevista es igual. De hecho es posible señalar que las preguntas aplicadas son idénticas entre uno y otro caso abordado por el mismo profesional, de manera que se identificaron tres “formatos” repetitivos. Esta observación es relevante, principalmente, por la posible desatención a las particularidades etarias de los NNA, base de la psicología del desarrollo en la que se sustentan los corpus conceptual y epistemológico de la psicología del testimonio.

En lo que respecta a la subcategoría de manejo de la información se encuentra que los elementos presentes en las transcripciones de las entrevistas son escasos. En el 70% de los casos existe una formula reiterativa para describir la entrada que comúnmente consta de presentación del profesional, aclaraciones sobre la libertad para responder y la no obligación de declarar cuando la relación filial lo autoriza. En un 20% esa fórmula aparece como una rígida exposición de derechos y en el 10% restante no hay registro frente al primer contacto con el entrevistado. Así pues, no se deja constancia en los documentos del proceso de rapport, señalado como fundamental para lograr un testimonio confiable.

La estructura de cierre de la toma de testimonio, por su parte, no está mejor definida y no se evidencia un desarrollo de esta etapa; es decir, no se evidencia el resumen de las conclusiones, ni una socialización del impacto afectivo. En el 60% de los casos se cierra la toma de testimonio con preguntas concernientes a: 1) adicionar información; 2) tener alguna pregunta sobre la diligencia; y 3) cómo se sintió en la diligencia. Así mismo, la función orientadora que se le asigna al cierre, fundamental en la perspectiva solidaria definida por el SNBF, no se refleja en tales documentos.

La estructuración del informe, por su parte, responde a las necesidades del proceso. Todos los casos acogen el criterio de que “el dictamen deberá contener tres partes: 1) el objeto, esto es, la materia sobre la cual debe versar; 2) la fundamentación que incluye los exámenes, experimentos y razones de orden técnico, científico o artístico y 3) las conclusiones” (Carrera Acosta, 1996; citado por Urrea et al., 2012, p. 29). Es acá donde se consignan las anotaciones sobre las habilidades comunicativas del niño, su sugestionabilidad, su capacidad memorativa, etc.  Se identifican, en coherencia con las conclusiones de Quintero (2010) sobre la polisemia de los términos, dos formas de nominación para este documento: unos profesionales lo titulan “concepto psicológico” y otros “informe de entrevista psicológica”.

 
 
Referencias consultadas

-Cantón, José y Cortés, María, Guía para la evaluación del abuso sexual infantil, Ediciones Pirámide, Madrid, 2008.
-Quintero, Ángela, “Pruebas psicosociales en derecho de infancia, adolescencia y familia", en: Estudios de Derecho, Vol. LXVII, 2010. (150), pp. 61-83
-Urrea, Amparo, Estrada, Lina y Lopera, Juan. “Los dictámenes periciales en el código de infancia y adolescencia”, en: Estudios de Derecho, Vol. LXIX, 2012, (154), Universidad de Antioquia, pp. 21-40.



Notas:

[1] Abogado de la Universidad Sur Colombiana. Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia  (Candidato).

[2] En todos los casos en que se citen las fuentes documentales estudiadas se cambiarán los nombres por el rol procesal que desempeñan puesto entre corchetes para garantizar la privacidad de los intervinientes.

[3] Es importante tener en cuenta como referente que la Ley 1652 de 2013 indica como recomendación en los casos donde se traten estos delitos la toma de testimonio del NNA en cámara de Gesell o o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima.
 

Texto incorporado el: 2017/03/13. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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