ISSN 1853-1105





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Comentario bibliográfico: “La Cuestión Criminal” de E. R. Zaffaroni
Por Ariel Sebastián Garín

El Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, junto a un Equipo de trabajo conformado por Romina Zárate, Alejandro Slokar y Matías Bailone, aborda a lo largo de 56 capítulos denominados “La Cuestión Criminal” publicados en la revista Pagina 12 y posteriormente compilados en un libro con similar nombre publicado por la Editorial Planeta, una visión alternativa sobre la seguridad en una sociedad democrática.

Claramente el trabajo fue pensado con una doble intención. Por un lado, analizar lo que nos fue diciendo a lo largo de la historia y lo que nos dice ahora la academia; lo que nos dicen los medios masivos de comunicación; y lo que nos dicen los muertos (la palabra de los muertos). Y, por otro lado, insistir en la necesaria prudencia con la que debe usarse el poder represivo, insistir en una criminología cautelar. Se trata de un ida y vuelta, un comentario general sobre los problemas que aquejan a la criminología y una respuesta a esos problemas.

La palabra de los muertos, se puede leer en la tapa del primer capítulo observándose el boceto representativo de un grupo de sujetos de ceño fruncido, con vestimentas típicas inquisitivas, algunos con gorras de fuerzas armadas, rodeando a un cuerpo de modo tal que parecerían analizarlo, además se observa un libro de Lombroso, un código penal y un cuerpo “archivado”.

A efectos, entiendo, de explicarnos el objeto de su análisis, el autor sostiene que “[…] sin duda, la única verdad es la realidad, y la única realidad en la cuestión criminal son los muertos”1. Seguramente esta frase comenzara por despertar lector, pretende explicarnos que existen hechos de los cuales aferrarnos a la hora de estudiar la cuestión criminal “[e]sta es la más obvia palabra de los muertos: decirnos que están muertos”2.

La Edad Media no ha terminado indica el dibujo que encabeza el segundo fascículo, capítulo III, de la obra. Compréndase esto como una primera etapa, avocada a explicar los fundamentos históricos teóricos que le permitirán fundar su posición en una segunda etapa de sus escritos. En efecto trata sobre el surgimiento del poder punitivo, con la intención de deshacer esa creencia en su naturalidad, para esto se aboca a la tarea de distinguir a la coerción que se ejerce para detener una acción de aquella que se ejerce para repararla. Es en este último caso, afirma el autor, donde surgiría el poder punitivo cuando el Estado remplaza al verdadero lesionado, de modo que “[l]o punitivo no resuelve el conflicto sino que lo cuelga, como una prenda que se saca del lavarropas y se tiende en la soga hasta que se seque”3, la coerción deja de reparar y el poder punitivo toma como fin otras metas, ya sea reformar, castigar, etc.

El sistema punitivo, propio de las sociedades verticalizadas, jerarquizadas y militarizadas, fue, afirma el autor, lo que permitió al imperio romano extenderse por el mundo conocido y luego del siglo XII permitió a Europa las bases para colonizar el mundo por conocer. Sociedades de las cuales somos producto y es en este sentido que se debe entender el titulo del fascículo, conservando plena vigencia los discursos legitimantes del poder punitivo de la Edad Media

Siguiendo con su postura, Zaffaroni afirma que la estructura inquisitorial y por ende demonologa se mantiene hasta nuestros días, y grafica esta estructura de la siguiente manera: “[…] se alega una emergencia, como una amenaza extraordinaria que pone en riesgo a la humanidad, a casi toda la humanidad, a la nación, al mundo occidental, etc., y el miedo a la emergencia se usa para eliminar cualquier obstáculo al poder punitivo que se presenta como la única solución para neutralizarlo. Todo el que quiera oponerse u objetar ese poder es también un enemigo, un cómplice o un idiota útil”4, es lo que se conoce como Derecho Penal del Enemigo sobre lo cual escribe el autor en su obra titulada “El enemigo en el Derecho Penal”. Siendo así la “emergencia” el elemento legitimante del poder punitivo, un instrumento discursivo que sirve para crear un estado de paranoia colectiva.

Es interesante como basándose en el Malleus Maleficarum describe 20 núcleos estructurales de este discurso inquisitivo que permanecen hasta la actualidad, que entiendo podrían resumirse compilándose de la siguiente manera: El crimen más grave provoca la emergencia generando una situación alarmante que solo se combate mediante una guerra, de modo tal que quienes dudan de dicha emergencia son los criminales debiendo neutralizárselos. Ante estos enemigos todo vale, se los puede engañar e incluso se deben buscar métodos para extraerles la verdad y el señalamiento de otros cómplices. Todo esto genera la necesidad de valorar los hechos de modo tal que la duda recaiga ante quien está bajo sospecha, y esto facilita la comisión de hechos delictivos por quienes acusan no recayendo sobre ellos duda alguna, puesto que además quienes lideran son portadores de una imagen inmaculada ante enemigos inferiores. Se genera un discurso moralizante, en donde quienes manejan el poder punitivo detentan una calidad exenta de errores e inmunes al mal.

Un objetivo propuesto en el siguiente capítulo consiste en demostrar cuál es el camino correcto a seguir en cualquier crítica al poder punitivo, eludiendo la trampa que desvía la cuestión hacia la gravedad del mal que éste pretende combatir y contra el que libra su guerra. Esto es así puesto que si la crítica refiere a la ineficacia del poder punitivo no se debe discutir sobre el objeto de éste, bastaría solo con demostrar que no sirve a tales fines. El texto nos lleva a una analogía de la situación actual con la situación por la que paso Friedrich Spee al revelarse contra el sistema inquisitivo del siglo XVII. Indica que las razones por las que se permitían las aberraciones del poder punitivo, que se sustentaban justamente en la estructura antes explicada, eran las siguientes: la desinformación, criminología mediática dice Zaffaroni5; los teóricos que repetían el discurso punitivo (para Spee en cabeza de la iglesia); los príncipes que se liberaban de los actos de sus subordinados culpando a Satán, a lo que Zaffaroni llama autonomización policial; y finalmente los eufemismos.

Mediante estas críticas, afirma el autor, comenzó a vislumbrarse el Iluminismo echando las bases para una adecuada distinción entre moral y derecho. Pero con el iluminismo también llegaron otras formas de concentración del poder punitivo, puesto que “[s]iempre hay discursos sobre este poder, pero sólo alguno se vuelve hegemónico o dominante porque algún sector social al que le resulta funcional lo adopta y lo impulsa. Esto tiene lugar cuando hay una dinámica social más o menos acelerada, o sea, cuando surge un conflicto interno en la sociedad y un sector de cierta importancia quiere deslegitimar el discurso del poder del sector al que tiende a desplazar o frente al cual quiere abrirse un espacio”6.

Surge el Iluminismo penal, que se iría a desenvolver en dos vertientes: el empirismo y el idealismo. Emerge, entre otros métodos para combatir al poder monárquico, la privación de libertad como pena central7, sea por la vía del utilitarismo (para imponer orden interno mediante la introyección del vigilante) o del contractualismo (como indemnización o reparación por la violación del contrato social).

Con los capítulos XI y XII podemos observar un análisis respecto de las consecuencias que trajo la falta de limitación del contractualismo, en el sentido de que este podía dar lugar tanto a ideas Hobesianas o algunas más moderadas como las de Lock e incluso socialistas como las de Marat. Por ende era necesario introducir ciertos límites a la teoría contractualista para mantener el poder hegemónico reinante. Pueden distinguirse así dos momentos, que fueron el hegelianismo penal y criminológico con su método dialectico deductivo y un fuerte contenido etnocentrista y por ende colonialista, y por otro lado el positivismo racista. Este último, afirma el autor, no fue sino la consecuencia de la nueva hegemonía que pretendía alzarse en clase superior con una posición dominante dada por naturaleza8, generándose así el positivismo criminológico como alianza del órgano punitivo estatal (la policía) y el discurso punitivo en auge (la medicina), dando lugar luego al “biologismo reduccionista racista” que derivo en lo que todos sabemos.

En los capítulos siguientes nos explica como estos conceptos del positivismo criminológico principalmente desde su perspectiva racista derivaron en el nazismo. Siguiendo así el dominio de una perspectiva jerarquizada que venía dada ya desde épocas del colonialismo y el posterior neocolonialismo donde emergió como discurso científico el racismo. Generándose un nuevo enemigo (un nuevo Satán dice Zaffaroni9, siguiendo a la estructura inquisitiva) y manteniéndose el objetivo colonizador.

Pero, señala el autor, llego un momento en que los académicos del derecho no soportaron estar subordinados a los médicos en la determinación del delito, por lo que se genero una separación entre el Derecho Penal y la Criminología, entendido el primero como derecho cultural y la segunda como derecho natural mediante una reflexión neokantiana. De este modo se observa el avance del Derecho Penal por sobre la Criminología puesto que esta paso a ser no más que un conjunto de conocimientos auxiliares del derecho penal que eran convocados cuando aquel lo consideraba conveniente. Se genero, en la posguerra, “la criminología del rincón” la cual no tuvo más remedio que rechazar el racismo y el reduccionismo biologista. Consecuencia, entiendo, del aval de las posturas criminológicas reinantes a la potencia vencida, el régimen nazi, sobre este aval nos bastaría recordar las teorías de Carl Schmitt.

Criminología y Sociología. Con el cap. XIX de su obra Zaffaroni plantea el surgimiento de una nueva perspectiva criminológica gracias a la aparición, como ciencia, de la sociología. No en muchos textos criminológicos se explica de una manera tan clara la relación entre estos dos saberes y particularmente las circunstancias políticas y temporales en las que emergieron. Es así que los siguientes capítulos el autor, más allá de referirse cómicamente al movimiento de caderas de Elvis Presley en el filme “Rebeldes sin causa”10, se avoca a explicar el desarrollo de la criminología, acorde a las teorías criminológicas que surgieron con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, y tomaron especial relevancia luego de la Segunda Guerra.

Bajo el lema “se cayó la estantería”11 remite al surgimiento de un nuevo paradigma criminológico a raíz del avance de la sociología y la incorporación del poder punitivo para su aplicación práctica, se deja a un lado la “charla de café” sobre cuáles son las razones de la criminalidad y emerge la criminología critica estudiando además los modos adecuados de reacción del Estado, en su vertiente liberal o radical. La relevancia que toma en esta fase el estudio de la criminología es vislumbrarte, como también lo es, me veo obligado a ser reiterativo, la simpleza del autor en su explicación. No debe dejar de observar el lector la referencia del autor a las dos influencias de la criminología crítica liberal: la psicología social por un lado mediante el interaccionismo simbólico, y por otro de la filosofía con la fenomenología12.

Siguiendo con su estructura lógica narrativa el autor encuentra en estas teorías una forma de escapar a la realidad afirmando que desde que nacemos hay cosas que están, que son, como “la pizza con faina [y el sistema penal] que nos parece natural y no nos preguntamos porque existen”13, ahora la desnaturalización implica un vuelco en la presunción, es decir que quien critica al sistema penal no debe demostrar nada, sino que el sistema penal debe demostrar el porqué de su existencia.

Criminología Mediática. Sobre este tipo de criminología comienza a escribir Zaffaroni a partir del capítulo XXXVII, y es en este punto donde se produce un corte en su narrativa, de modo tal que se incorpora un bagaje enorme de opiniones propias del autor, podría decirse que aquí comienza en su máxima plenitud su exposición crítica a la que me he referido al comienzo de esta reseña como la segunda etapa de su exposición.

Entiende que “las personas que todos los días caminan por las calles y toman el ómnibus y el subte junto a nosotros tienen la visión de la cuestión criminal que construyen los medios de comunicación, o sea, que se nutren –o padecen– de una criminología mediática”14, comprendiendo al neopunitivismo como su discurso actual como legitimación de los actos atroces de los Estados.

La responsabilidad de la criminología mediática, para Zaffaroni, es tal que hasta los expertos reproducen su discurso, no es un discurso pensado por expertos que tratan el tema sino solo una reproducción automática involuntaria de ellos15 y es así como esta criminología en el pensamiento del autor adquiere autoridad científica.

El fin del negacionismo, es de lo que trata el autor a partir de su fascículo decimonoveno, entendiendo que la criminología negacionista, como negación de las graves violaciones a los derechos humanos por actos y omisiones del Estado, ha llegado a su fin y representando esto en la palabra de los muertos donde tenemos que recurrir para tener un dato factico desde donde partir con un estudio criminológico. Negación del daño y negación de la victima son otros dos aspectos de este negacionismo pero que se evidencian de una manera más directa16. Pero ¿Quién maneja estas masacres que son negadas? ¿Cuál es el aparato teórico del negacionismo? ¿Cuál es el rol de los medios en esta negación? ¿Por qué las masacres? Son todas cuestiones que aborda el autor.

Se evidencia nuevamente los efectos del poder punitivo descontrolado que conserva la misma estructura que en la época inquisitiva. Sin embargo ante este poder punitivo parecería surgir una criminología de contención que se va perfeccionando mediante el cumulo de garantías adoptadas consecuentemente con las diversas formas históricas del poder punitivo y las masacres efectuadas. Esta criminología de contención conlleva una canalización de la venganza que el autor entiende propia de toda sociedad, pero que es dejada de lado cuando el poder punitivo se presenta en la forma de neopunitivismo, pasando de canalizar a producir venganza17.

La criminología biologicista legitimante de masacres, que luego ha pasado a enmudecer los cadáveres negando las masacres, hoy en día se ha convertido, afirma Zaffaroni, en una criminología cautelar que tendrá por misión analizar los riesgos que podrían derivar en una masacre debido al desborde del poder punitivo: “[…] la contención y cautela en el uso de un poder que siempre tiende a expandirse y acabar en una masacre [… pues …] el poder masacrador y el punitivo tienen la misma esencia –la venganza–”18.

Finalmente en los últimos cinco capítulos Zaffaroni se avoca a dar una respuesta, es decir, a explicar su teoría de una criminología cautelar. Afirmando básicamente que en razón de que el poder punitivo primario o político no recae en el aparato judicial sino más bien en el aparato policial respondiendo a la criminología mediática, el poder judicial debe servir como contención y control sobre el ejercicio del poder punitivo negativo. Se puede observar así como la criminología cautelar tomada como criminología militante se contrapone a la criminología mediática. Y creo que en definitiva es esta característica de “militante” que Zaffaroni atribuye a la criminología cautelar la que lo llevo a escribir estas líneas, atento a su intención de llegar al pueblo.

Es esta una finalidad expuesta a lo largo de su obra, la de comunicar, traspasar los muros del ámbito académico, salirse de sus encierros y dialectos, y llevar a la gente, que somos todos, el pensamiento académico universitario.

En sus 25 fascículos, 56 capítulos, Zaffaroni nos comenta su perspectiva, su punto de vista, del sistema punitivo desde su surgimiento hasta nuestras épocas, pero sin abstraerse de presentar un camino a seguir, una postura, su posición respecto del objetivo actual al que su estudio debe apuntar.

La importancia del texto reseñado deriva no solo de su contenido teórico sino además de la nitidez de su prosa, permitiendo una ágil comprensión acorde a su estilo narrativo posibilitando una adecuación temporal de los hechos sirviéndose de argumentos y ejemplos entretenidos.

Notas:

* Abogado, becario e investigador del Centro de Estudios de Ejecución Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

1 Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. II. Publicado en Pagina 12, jueves 26 de Mayo de 2011.

2 Ibídem.

3 Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. III. Publicado en Pagina 12, jueves 2 de Junio de 2011.

4 Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. IV. Publicado en Pagina 12, jueves 9 de Junio de 2011.

5 Cf. Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, caps. VI y VII. Publicado en Pagina 12, jueves 16 de Junio de 2011.

6 Ibidem.

7 Cf. Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, caps. VIII, IX y X. Publicado en Pagina 12, jueves 23 de Junio de 2011.

8 Cf. Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, caps. XI y XII. Publicado en Pagina 12, jueves 30 de Junio de 2011.

9 Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, caps. XIII, XIV y XV. Publicado en Pagina 12, jueves 14 de Julio de 2011.

10 Cf. Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. XXII. Publicado en Pagina 12, jueves 28 de Julio de 2011.

11 Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. XXIV. Publicado en Pagina 12, jueves 4 de Agosto de 2011.

12 Recomiendo ampliar sobre la primera cuestión en: Denis Chapman, “Sociología y el estereotipo del criminal”. Y sobre la segunda cuestión en: Berger y Luckmann, “La construcción social de la realidad”.

13 Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. XXVII. Publicado en Pagina 12, jueves 11 de Agosto de 2011.

14 Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. XXXVII. Publicado en Pagina 12, jueves 8 de Septiembre de 2011.

15 Cf. Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. XLVII. Publicado en Pagina 12, jueves 22 de Septiembre de 2011.

16 Sobre esta cuestión recomiendo la lectura del libro “Estados de Negación” de Stanley Cohen.

17 Cf. Eugenio Raúl Zaffaroni. “La cuestión criminal”, cap. XLVIII. Publicado en Pagina 12, jueves 13 de Octubre de 2011.

18 Ibídem.



Texto incorporado el: 2013/02/12. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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