En la ciudad de La Plata, a los dieciseis días del mes de diciembre de dos mil cuatro, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Luis María Mancini, y Eduardo Carlos Hortel bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver en esta causa Nº 14.280 seguida a C. A. A., el recurso de casación interpuesto, estando representado el Ministerio Público Fiscal por la Sra. Fiscal Adjunta de Casación, Dra. Alejandra Moretti y el imputado por la Defensora Oficial Adjunta, Dra. Ana Julia Biasotti.
Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitirán sus votos, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Celesia, Mancini, Hortel.

ANTECEDENTES

El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial Mercedes, resolvió en la causa Nro. 700/2238, con fecha 9 de junio de 2003, condenar a C. A. A. a la pena única de siete años y once meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, con más la declaración de reincidencia, comprensiva de las penas de seis años y nueve meses de prisión impuesta en la presente causa, por haber sido hallado autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas, y de tres años y costas recaída en la causa Nro. 90/467 del Tribunal Criminal Nº 2 del mismo Departamento Judicial.
Contra dicho resolutorio interpuso recurso de casación el Sr. Defensor Oficial del imputado a fs. 78/81.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

I- La recurrente plantea dos motivos de agravio: 1º) la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del C.P. y, 2º) la incorrecta aplicación del art. 41 del mismo ordenamiento.
En cuanto al primer motivo casatorio, adujo la autora de la queja que si bien media en autos el secuestro de un arma, yerran los jueces al querer tener por probada la ofensividad de la misma a los fines del art. 166 inc. 2º del C.P., a la vez que echan por tierra el criterio sustentado por el Tribunal de Casación.
Dice que la pericia producida durante la investigación penal preparatoria obrante a fs. 52/54 arroja resultado favorable a la defensa, en cuanto a que el arma no es apta para producir disparos ya que presenta desperfectos mecánicos en su sistema de disparo, y que los cartuchos presentaron percusiones anteriores.
Señala que la nueva pericia llevada a cabo a pedido del Sr. Agente Fiscal se contradice con la primera, en tanto concluye que el arma funciona pero con cartuchos provistos por el laboratorio.
Estima que se ha desconocido abiertamente el principio in dubio pro reo, en tanto positivamente se supo que con los proyectiles con los que estaba cargada el arma carecía de capacidad ofensiva, siendo que la duda sólo se limitó a saber si con otros proyectiles el arma hubiera funcionado.
Cita en sustento de su pretensión lo expresado por este Tribunal en la causas 195 "Bertolo" de la Sala I, y 1228 "San Martín y Objero" de la Sala II.
En oportunidad de celebrarse la audiencia de informes que prescribe el art. 458 del C.P.P., la Sra. Defensora Adjunta ante este Tribunal, Dra. Ana Julia Biasotti, mantuvo en un todo los argumentos traídos por el representante de la instancia y, a fin de reforzarlos, citó lo expuesto por esta Sala en la causa Nro. 7559 "Molina".
Por su parte, la Sra. Fiscal Adjunta de Casación, Dra. Alejandra Moretti, propició el rechazo del reclamo, con sustento en que las críticas de la recurrente sólo se dirigen a cuestionar la eficacia de los elementos de juicio computados por el Tribunal para tener por acreditada la idoneidad y aptitud funcional del arma utilizada en el hecho, sin atender a los razonamientos efectuados por el Tribunal, respecto de los cuales no se ha demostrado que sean absurdos.
El agravio no puede prosperar.
Sin perjuicio de lo que pudiera concluirse en cuanto a la falta de prueba relativa a la idoneidad de las municiones con las que estaba cargada el arma utilizada en el atraco, considero que la mera comprobación de que se utilizó un arma de fuego para perpetrar el robo, tal como ocurrió en el caso de autos, alcanza para aplicar la figura de robo agravado por el uso de arma prevista en el art. 166 inc. 2º del C.P.
Tal como he tenido la oportunidad de sostener en las causas Nro. 5857 “Córdoba”, 2595 “Ortiz”, 2588 “ Maro y otro”, entre otras, la agravación del robo por el empleo de un arma de fuego se satisface con su uso durante el delito, en razón de que el tipo del art. 166 inc. 2º del C.P. no requería que estuviese probado que el arma funcionara, y que aparecería irrelevante discurrir sobre su idoneidad, bastando con que se acredite haberla utilizado durante el robo, ya sea para aprovechar su específico poder vulnerante o por la mayor intimidación que esta produce.
Con la reciente sanción de la ley 25.882 han quedado zanjadas algunas de las discusiones que en la doctrina y la jurisprudencia se habían planteado en torno de la interpretación del término arma empleado en el art. 166 inc. 2º del C.P.
La reforma efectuada al inc. 2º del art. 166 vino a clarificar el alcance del tipo, al haberse plasmado expresamente en la norma que el delito puede ser perpetrado tanto con armas de fuego aptas como con aquellas cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, lo cual viene a significar que para la ley las segundas también son armas, y que se ha creado una escala específica menos agravada cuando sólo concurre una mayor intimidación derivada del uso del arma.
De manera que tanto en la redacción originaria del art. 166 inc. 2º del C.P. como en la actual, la comisión del delito de robo con un arma de fuego cuya ofensividad no haya podido demostrarse igualmente agrava la figura básica, pero existe entre ambas regulaciones una diferencia que hace aplicable, por el principio de mayor benignidad de la ley penal regulado en el art. 2 del C.P., la nueva normativa, desde que esta última prevé una escala penal menor, con un mínimo de tres años y un máximo de diez años de prisión, siendo que en la redacción original todos los supuestos que comprendía el tipo agravado, aún aquellos con menor contenido injusto por no generar una mayor peligrosidad, quedaban encuadrados en una misma escala penal de cinco a quince años.
Por lo tanto, considero que corresponde rechazar el recurso en este punto en virtud de abastecer el hecho los requisitos típicos del delito robo agravado por el empleo de un arma de fuego, contenido tanto en la redacción original del código como en la modificación introducida por la ley 25.882, y determinar que ésta nueva normativa resulta aplicable por ser la más benigna de conformidad con lo normado en el art. 2 del C.P.

II- Como segundo motivo de agravio, sostuvo el autor de la queja que la pena impuesta resulta excesiva, en consideración de las pautas atenuantes y agravantes ponderadas.
Dice que las agravantes citadas por el a quo no son de tal gravedad que permitan apartarse del mínimo legal, y que en definitiva quien quedó con hemiplegia de una pierna a la edad de 22 años fue su asistido.
Agrega que no debe el juzgador desentenderse de los datos de la realidad cotidiana al determinar la pena, que la dosificación de la misma no puede ser arbitrariamente dispuesta por el magistrado.
Considera que al no establecer el código circunstancias agravantes y atenuantes predeterminadas por la ley, la función explícitamente asignada al art. 41 del C.P. es la de ser un repertorio de puntos de vista a partir de los cuales el Juez debe observar el hecho cometido para ponderar la magnitud de la reprochabilida; por todo ello estima que en el caso particular debe reducirse considerablemente el monto de la pena.
Adelanto que este tramo de la queja tampoco puede tener favorable acogida.
Como he tenido oportunidad de sostener en pronunciamientos anteriores (v.g. “Bagaglia” Nro 4442 28/2/2 reg. 58, entre otros), considero que la determinación de la pena es una facultad inherente a los jueces de grado que sólo admite el control casatorio, fuera del absurdo probatorio, ante una arbitrariedad manifiesta en la selección del monto sancionatorio o la errónea significación agravante o disminuyente de la pena atribuida a una circunstancia que pueda incidir en su cuantificación.
En el primer sentido, de fijar la especie y el monto de la pena, los jueces del juicio poseen una facultad discrecional que debe ser entendida como lo que se hace libre y prudencialmente en función de una potestad inherente a la jurisdicción que ejercen, y que debe atenerse a la sensatez y la prudencia evitando la arbitrariedad o falta de razón.
A diferencia de lo que sucedía con nuestros antecedentes legislativos -Código Tejedor, Código de 1886, ley 4189 de 1903- y con los diversos proyectos anteriores al del año 1917 -Proyectos de 1881, 1891, 1906 y 1916-, que prescribían la imposición de una pena media para aquellos supuestos en los que no concurriesen atenuantes ni agravantes, debiendo aumentarse o disminuirse según la presencia de unas u otras; en el actual código de fondo no se prevé criterio formal alguno en ese sentido, permitiendo al juzgador la elección de la sanción que considere mas adecuada y justa para el caso concreto, en la inteligencia de que cada hecho y cada autor son diferentes y presentan particularidades que difícilmente puedan reducirse a criterios rígidos y estandarizados.
La pena fijada al imputado por el Tribunal de juicio de seis años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas, más la declaración de reincidencia, por haber sido hallado autor penalmente responsables del delito de robo agravado por el uso de arma, aparece por un lado legítima, puesto que se encuentra dentro de los límites de la escala penal correspondiente al delito endilgado, y por otro racional, toda vez que, no sólo se ponderó como pauta atenuante el buen concepto, sino que se merituaron como agravantes las peculiaridades del "modus operandi" y el daño material y moral causado.
Finalmente, tampoco el recurrente logra demostrar, ni por mi parte advierto, que el monto de pena escogido por el Tribunal con motivo de la unificación de penas sea irracional, desde que la pretensión defensista por la que se propugna la disminución en el cuantum punitivo, se sustenta únicamente en una mera disconformidad subjetiva con el mismo, lo cual resuulta insuficiente para la casación del fallo.
En consecuencia, propongo el rechazo de este motivo casatorio.
Conforme todo lo antedicho propongo, por aplicación de la ley 25.882, según lo normado en el art. 2 del C.P., la reducción de la pena fijada al imputado por haber sido hallado autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma, a CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS; y, en definitiva, por la unificación que corresponde realizar con la pena de Tres años y costas impuesta en la causa Nro. 920/467, tramitada por ante el Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Mercedes, propongo la imposición de la PENA UNICA DE CINCO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISION, accesorias legales y costas, con más la declaración de REINCIDENCIA. Con costas en esta instancia.
Así lo voto.

Arts. 2, 40, 41 y 166 inc. 2º del C.P., 210, 373, 448, 530 y ccdtes. del C.P.P.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del Sr. Juez Dr. Celesia en cuanto propicia el rechazo del segundo de los motivos de agravio, relativo al monto de pena impuesta.
No puedo acompañarlo, en cambio, en orden al rechazo de la queja vinculada con la calificación legal que mereciera el hecho endilgado al imputado A., pues en mi criterio, media en el caso errónea aplicación del art. 166 inc. 2° del C.P. (según texto vigente al momento del hecho, anterior a la modificación introducida por la ley 25.882).
A mi entender, la agravante del robo prevista en el art. 166 inc. 2° del C.P., encuentra su fundamento en la puesta en peligro de otros bienes jurídicos distintos al de la propiedad, tal como serían la integridad física de la víctima o de un tercero derivada de la utilización de un arma en el apoderamiento ilegítimo, entendiéndose como “arma” mentada en esa figura legal a todo elemento que aumenta objetivamente el poder ofensivo del hombre que de algún modo hace uso de ella.
Ahora bien, si se pensare que la razón de la agravante incluye o radica en la mayor intimidación que puede provocar la exhibición de un arma al damnificado, la salida podría conducir a diferente solución. Pero no parece bueno seguir ese camino argumental puesto que, tal como lo he expresado en ocasiones anteriores, no conviene olvidar que, indefinido en general el concepto de arma en la ley penal, es menester remitirse a su definición corriente que no es otra a la que ya he referido, la cual se relaciona, como dije, con su capacidad de aumentar el potencial ofensivo de quien la emplea, sin que quepa considerar como un incremento del poder objetivo de ofensividad a la mayor intimidación que pueda o no provocar, en cada caso, la exhibición de un arma, más aún si no se olvida que la intimidación, como modalidad de ataque hacia la propiedad, está prevista por la ley penal argentina en otras figuras.
Tratándose de un “arma de fuego” –cuya definición legal se encuentra contenida en el decreto reglamentario N° 395 de la ley 20.429, en su sección II, art. 3°, punto 1, a saber: “...la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia...”- corresponde al Acusador acreditar su ofensividad (aptitud y carga) por cualquier medio de prueba idóneo al efecto, desde que tales extremos integran el tipo penal en el que se pretendía subsumir el hecho atribuido al encartado A.. (conf. causa N° 4717 “López Quiroga, Jorge Alberto s/ recurso de casación”. Sent. del 08/10/02. Reg. N° 643 y causa N° 6834 “Montani, Aníbal Andrés s/ recurso de casación” Sent. del 11-04-02. Reg. N° 159, entre otras).
En el tercer acápite del pronunciamiento en crisis, el “a quo” determinó –sin divergencias- que “...el arma debe reputarse idónea para su funcionamiento, empero en la emergencia haya fallado por problemas de reacción propia de los proyectiles con que se la había cargado; necesitando éstos últimos una mayor fuerza de impacto del percutor gatillado...” (lo destacado me pertenece).
De ello emerge que, por fuera de la afirmada idoneidad del arma de fuego, en concreto o “...en la emergencia...” (utilizando el giro idiomático escogido por el Juzgador) la carga del revólver empleado en el episodio protagonizado por A. resultaba inapta, con lo que las especulaciones efectuadas por el magistrado que lleva la voz en el acuerdo en la primera cuestión de la sentencia vinculadas con el carácter aleatorio de tales déficits, soslaya el hecho cierto y probado antes reseñado (que la postura mayoritaria conformada por los jueces que sufragaron en segundo y tercer término no desvirtúan, puesto que susbsumen el hecho en los términos del art. 166 inc. 2° a partir de un camino argumental distinto) en cuanto a que –en la coyuntura- el objeto utilizado por A. no podía producir disparos. Entonces, el hipotético riesgo para la integridad física de las víctimas o terceros que fundamenta la agravante del robo no es más que una suposición, o un mero peligro de peligro, que desatiende los datos del hecho en juzgamiento afirmados por unanimidad en el veredicto.
Asimismo, considero que, en el caso, las referencias que efectúa la mayoría del tribunal de mérito en la primera cuestión de la sentencia en orden a que “...agredería el buen sentido suponer que los asaltantes hayan obtenido el botín, en plena zona urbana, solamente con su presencia y sin un elemento de poder intimidatorio, como lo es un arma de fuego, cargada y funcionando...” y que “...es natural y razonable que los cacos emplearan en tal oportunidad un arma de fuego con poder vulnerante, ya que sería agredir todo principio lógico y natural pretender que se hubiera intentado el despojo sin que los agresores se valieran de un elemento en tales condiciones a fin de quebrar cualquier actitud repulsiva del sujeto pasivo...”, no alcanzan para abastecer los requisitos típicos de la figura agravada del robo prevista en el art. 166 inc. 2°, que antes delineara, desde que ausentes –en el caso- datos de la realidad que permitan fundar razonablementeante la ofensividad de los admíniculos con apariencia de armas de fuego empleadas, no puede presumirse la existencia de su capacidad vulnerante. Es que, por lo demás, no existen estadísticas referidas a la utilización de armas de fuego (aptas en su funcionamiento y carga) en los hechos de robo que permitan la inferencia efectuada por el “a quo” ni, por ende, un curso “ordinario de las cosas” que, como regularidad natural comprobada, pudiese fundar una ley de la lógica, la experiencia o de sentido común sobre el punto.
Lo antes expuesto se fortalece si reparamos en que la postura que conformó la mayoría de fundamentos en el primer acápite de la sentencia aludió a que “...el caco giraba y apuntando intentaba efectuar disparos contra la autoridad, siendo el hecho de que no salieran los disparos una cuestión ajena a su ánimo...”, de lo cual emerge con nitidez que no concurre, en autos, aquella aptitud coyuntural en el funcionamiento y carga del arma de fuego a la que me he referido al analizar la figura penal en trato.
En definitiva, estimo que el hecho atribuido al imputado A. no puede subsumirse en el tipo agravado del robo escogida por el Juzgador.
Por otra parte, distinto que el distinguido colega que lleva el primer voto, entiendo que la sanción de la ley 25.882 que modifica el art. 166 del C.P., no configura un supuesto de ley penal más benigna en que quepa aplicar el art. 2 del mismo texto legal.
El art. 166 del C.P. establecía, antes de la reforma, que: “Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91.
2. Si el robo se cometiere con armas, o en poblado y en banda”.
La ley en cuestión adicionó al texto originario los siguientes párrafos:
“Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio de su mínimo y su máximo”
“Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión”.
Considero que cuando se trata de establecer la mayor o menor benignidad de la ley penal en un caso concreto (de la que se deriva la aplicación de las normas vigentes al momento del hecho o, en cambio, la retroactividad de los nuevos preceptos, siempre que cumplan con aquella condición beneficiante), debe acudirse a un procedimiento comparativo que finca en aplicar, separademente, ambos regímenes legales al mismo caso y, a partir del resultado obtenido, determinar cuál de ellos es el más favorable al imputado.
Esta tarea hermenéutica referida a la anterior y a la nueva normativa supondrá, ineludiblemente, una tarea interpretativa de los preceptos en cuestión por lo que si se integra en el análisis propuesto la inteligencia que le asigno al antiguo texto del art. 166 inc. 2° del C.P., resulta más beneficioso efectuar el juicio de tipicidad del robo atribuido a A. utilizando un elemento con la apariencia de un arma de fuego -cuya aptitud coyuntural (en su funcionamiento y carga) no viene correctamente acreditada- a la luz de las normas penales aplicables al caso, en su versión anterior a la reforma operada por la ley 25.882, por resultar más benignas, desde que de ello deriva que el hecho atribuido al reo quede atrapado en la figura –menos grave- prevista en el art. 164 del C.P.
En tal sentido, el último párrafo del nuevo art. 166 resulta –en rigor- una novedosa agravante de la figura básica del art. 164 incorporada con posterioridad a la fecha de comisión del delito atribuido a A., desprendiéndose de ello que la aplicación retroactiva del novel precepto importaría transgredir el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la C.N. que prohíbe que a quien cometió un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de su comisión, desde que la escala penal de la nueva versión (de tres a diez años de prisión o reclusión) resulta más severa (en términos cuantitativos y cualitativos) en comparación con la de seis meses a seis años de prisión prevista en el art. 164, que no ha merecido modificación alguna.
Asimismo, si a los efectos de desentrañar si el nuevo texto aprobado por el Congreso Nacional configura un caso de ley más benigna, se acudiera al método interpretativo, complementario de las restantes herramientas hermenéuticas a las que acuden los magistrados (semántico, gramatical, sistemático, etc.), que consulta la “voluntad del legislador”, resulta pertinente referirse a la versión taquigráfica de las sesiones en la Cámara de Senadores (17 de diciembre de 2003) y en la de Diputados (7 de abril de 2004), donde se analizó, discutió y resolvió modificar el esquema legal vigente con relación a la figura del robo agravado por uso de arma de fuego.
La Cámara de Senadores trató el tema en el punto 35 del Sumario de esa jornada legislativa, bajo el título "Delitos Cometidos con armas de fuego", argumentando el senador Agúndez cuando se ocupó de fundamentar la modificación que aqui nos ocupa, que “...El uso de arma de fuego merece una escala penal más severa que la prevista para cualquier otro tipo de arma. Es evidente que se llega a una calificación específica, porque se contempla no sólo la mayor indefensión por parte de la víctima frente a un atacante con arma de fuego sino también el mayor poder que tiene la persona que comete los delitos con este tipo de armas".
"...se han estudiado todos los proyectos presentados y, en este sentido, cabe destacar que el grado de tentativa no sería beneficiado con la excarcelación del encartado, ni tendría posibilidad de gozar de una condena de ejecución condicional".-
"Asimismo, la modificación del artículo 166 inc. 2°, cubre un vacio legal vinculado con el uso de las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al respecto un tercer párrafo a la norma citada, que sigue la moderna interpretación de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que el uso de un arma de fuego idónea se puede probar no solamente con la realidad fáctica del arma en si, sino también por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica"
"Como dije anteriormente, el tercer párrafo de la norma propuesta viene a cubrir un vacío legal, al establecer que si el robo se cometiera con una arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, o con un arma de utilería, la pena sería de tres a diez años, porque no hay posibilidad de que la víctima sepa si se encuentra o no frente a un arma de fuego real". (lo destacado me pertenece).
En el tratamiento del tema en la Cámara de Diputados, el diputado Damiani dijo: "Señor Presidente: espero que valga la pena la aclaración que voy a formular en nombre de la comisión(...).
"El proyecto que estamos hablando, por el que se modifica el artículo 166 del Código Penal, establece un escalonamiento, una mayor graduación en la pena, de menor a mayor".-
"Un supuesto es cuando alguien se apodere ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aqui no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizare un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiere probarse. Hay muchos hechos donde ni siquiera se secuestra el arma, pero por otros medios de prueba queda claro que se utilizó un arma, lo que no queda claro es si ésta funcionaba o no. Esto desató discusiones jurisprudenciales interminables".-
"La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de 3 a 10 años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué?. Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, sólo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, con el robo simple, la figura básica".-
”Ahora pasamos al segundo caso o segundo escalón, o sea, cuando el robo se cometiere con un arma que no sea de fuego, es decir, con cualquier otra arma. En esto ha sido claro el señor diputado preopinante: la escala aqui es de 5 a 15 años. Si el robo se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo pudiera acreditarse, la pena es de máximo rigor: la prisión será de 6 años y 8 meses a 20 años, ni siquiera en el supuesto de tentativa podría concederse la excarcelación".
"Ha sido criterio de la comisión ser claros en esta cuestión: el escalonamiento es de menor a mayor, estableciendo lo que antes no se había establecido. Solamente la discusión a que aludía el señor diputado preopinante tiene que ver con la discusión de la aplicación de la agravante genérica del artículo 41. Lo que estamos haciendo en este último punto es decirle a los jueces: al tiempo de aplicar esta norma, el robo, cuando se utilicen armas de fuego cuya aptitud para el disparo se pudiera acreditar, la sanción es de 6 años y 8 meses a 20 años, y tampoco es un delito excarcelable". (lo destacado me pertenece).
De lo transcripto se desprende, amén de otras consideraciones que pudieran efectuarse en relación a la interferencia argumentativa que se advierte entre la modificación de las figuras penales y las medidas de coerción en el curso del proceso, que la “voluntad del legislador”, en lo que aquí interesa, al sancionar el último párrafo del art. 166 del C.P. finca en agravar hipótesis de robo que, antes de la adición del nuevo precepto, encontraban encuadre legal en la figura básica prevista en el art. 164 del C.P., resultando a todas luces inapropiada las referencias a supuestos (por inexistentes) vacíos legales a los que se aludió en la discusión parlamentaria, que tal vez indiquen la tónica que imperó en el trámite de la ley, desde que –en rigor- tales “vacíos” sólo podrían adquirir sentido si se pensara en términos de “ausencia de agravantes” de la figura básica de robo, por fuera de lo cual debería señalarse que tales espacios de libertad que –incorrectamente- preocuparon al legislador son inherentes al sistema discontinuo de ilicitudes que caracteriza al derecho penal, por exigencia constitucional. (arts. 18 y 19 de la Ley Suprema de la Nación).
Si esa fue la voluntad del legislador, surge con meridiana claridad que no se trata –entonces- de una ley penal más benigna que la anteriormente vigente sino, por el contrario, de una más gravosa.
Desde otro punto de vista, deseo argumentar, como tema separable, que este caso, precisamente, no evidencia con claridad el posible encapsulamiento del hecho cuya calificación legal está en crisis, dentro de la previsión de la primera parte del tercer párrafo del inciso segundo del art. 166 del C.P. (Ley 25.882), puesto que la referencia que esa norma contiene en relación a una agravante de la figura básica del Robo, derivada de su comisión con un arma de fuego “...cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada...”, parecería destinada a atrapar, injertando una cuestión probatoria en la construcción del tipo penal impropia de preceptos sustanciales e interfiriendo con un principio evidente de la administración de la prueba en los procesos penales relativo a que si el Acusador no logra acreditar determinada circunstancia, el juez no puede tenerla por ocurrida (arg. art. 367 del C.P.P.), los casos en los que –por déficits en el poder convictivo de los elementos arrimados al proceso- se presente la imposibilidad de acreditar la capacidad ofensiva del arma de fuego.
Cabrían, si el caso lo hiciera menester, otras consideraciones relativas a las deficiencias que presenta la técnica legislativa empleada en la construcción del tipo penal acuñado en el último párrafo del nuevo art. 166 C.P.. Aludo a la “contradictio in terminis” que implica prever la utilización de un arma de fuego en un robo e –inmediatamente- desvirtuar el genérico concepto de arma -al que ya he hecho mención- al restarle entidad configurativa del objeto mentado por tal concepto a la aptitud para el disparo constitutiva de su característica definitoria: la ofensividad. Esta reflexión se fortalece si reparamos en la definición que el Diccionario de la Real Academa, vigésima edición, pág. 124, proporciona de arma –“...Instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse...”- y de “arma de fuego” como “...Aquella en que el disparo se verifica con auxilio de la pólvora...”
Empero, y más allá de estas digresiones, entiendo que esta agravante no comprende los casos en los que, como en el presente, se ha establecido –en el plano de los hechos probados- la ineptitud de la carga para su función específica de la –entonces- pretendida “arma de fuego”. Y digo pretendida porque el déficit de la carga transmite al continente que la aloja tal deficiencia, al quitarle ofensividad, en relación al modo en que fue utilizada en el “sub examine”.
Establecido ello, si se pensara en conceptualizar el adminículo empleado por A. en el hecho como un “arma de utilería” (que, por definición, no resultan armas en sentido propio) emerge con nitidez que el segundo supuesto del tercer párrafo del precepto en cuestión configura un novedoso –y más gravoso- tipo penal, en cuenta de la escala penal conminada, comprensivo de supuestos que –aún desde la óptica de la llamada “teoría subjetiva”- se subsumían –antes de la sanción de la ley 25.882- en la figura prevista en el art. 164 del Código de fondo, puesto que la interpretación que esa corriente doctrinaria y jurisprudencial efectuaba del art. 166 inc. 2° del C.P. originario exigía que se tratara de verdaderas “armas”, aún cuando, en ese concepto, no se incluyera como elemento definitorio la ofensividad.
Sostengo que un arma “de utilería” no es arma en sentido propio en cuenta de que ese aditamento remite al empleo de adminículos similares a “armas” en representaciones teatrales o cinematográficas en las cuales el elemento ficcional (entendido como apariencia) comprende –en lo que aquí interesa- la ofensividad de los útiles empleados en la puesta en escena de que se trate.
Asimismo, podría interpretarse, desde la denominada “teoría objetiva”, que la agravante del robo por el empleo de “un arma de utilería” contenido en el último párrafo del nuevo art. 166, abarca el supuesto relativo al empleo de un “arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada” (que resultaría –entonces- un agregado innecesario por redundante), desde que –resultando fundamento común de ambos la mayor intimidación que puede provocar la exhibición de un elemento con apariencia lesiva al damnificado- el concepto –genérico- de “arma de utilería” (arma sólo en apariencia) incluiría entre los objetos denotados al arma de fuego de aptitud para el disparo imposible de acreditar, que resultaría –entonces- una especie del género “arma de utilería”, en virtud de lo cual, si bien se mira, queda demostrado que sólo a partir del nuevo texto legal, la intimidación puede ser concebida como “ratio legis” de la agravante consagrada para ambas alternativas del párrafo último del art. 166 del C.P., dato que, de tal guisa, viene a evidenciar sin tapujos que, con anterioridad a la nueva ley, la intimidación no podía conceptuarse como motivadora de la agravante.
Más allá de estas disquisiciones, entiendo –en definitiva- que media en el caso errónea aplicación del art. 166 inc. 2° del C.P. (texto anterior a la sanción de la ley 25.882) por lo que propicio casar parcialmente el fallo impugnado y calificar el hecho que se atribuye al encartado A. como constitutivo del delito de Robo Simple, en los términos del art. 164 del mismo texto legal.
En cuenta de lo expuesto, corresponde adecuar el monto de pena impuesta al imputado A., que estimo justo y adecuado fijar, en cuenta de las circunstancias atenuantes y agravantes que se tuvieron por acreditadas en el fallo en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P., en tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar coautor penalmente responsable del delito de Robo Simple, y en definitiva, por la unificación que corresponde con la pena de tres años y costas impuesta en la causa N° 920/467, tramitada por ante el Tribunal en lo Criminal N° 2 del Departamento Judicial Mercedes, propongo establecer la pena única en cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia, comprensiva de la impuesta en la presente causa y de la pena de tres años y costas impuesta por el órgano jurisdiccional antes referido.
Finalmente, atento el monto de pena propiciado y que el encausado ha estado privado preventivamente de su libertad de manera ininterrumpida desde el día 10 de agosto de 2000 en que fue detenido, considero que debe disponerse la excarcelación del nombrado por haber agotado en prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no firme, bajo caución juratoria, ordenándose su inmediata libertad. (Arts. 169 8º, 177, 448, 460, 463 y ccdtes. del C.P.P.).
Sin costas en esta instancia. (arts. 2 “a contrario” 164 y 166 inc. 2° del C.P. -texto anterior a la ley 25.882- y arts. 448, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).
Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hortel dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto de mi colega preopinante, Dr. Mancini.
Así lo voto.

Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte la siguiente

S E N T E N C I A

I- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial Mercedes, en la causa Nro. 700/2238, con fecha 9 de junio de 2003, por la que se condenara a C. A. A. a la pena única de siete años y once meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, con más la declaración de reincidencia, comprensiva de las penas de seis años y nueve meses de prisión impuesta en la presente causa, por haber sido hallado autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas, y de tres años y costas recaída en la causa Nro. 90/467 del Tribunal Criminal Nº 2 del mismo Departamento Judicial.

II- CASAR PARCIALMENTE EL FALLO, por haber sido erróneamente aplicado el art. 166 inc. 2º del C.P. y RECALIFICAR el hecho como constitutivo del delito de ROBO SIMPLE contenido en el art. 164 del C.P.

III- REDUCIR EL MONTO DE LA SANCION, en consideración de las pautas atenuantes y agravantes ponderadas en el fallo, a TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas del proceso, imponiéndose como PENA UNICA, comprensiva de la antedicha y la fijada en la causa Nº 920/467 tramitada por ante el Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Mercedes, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia.

IV- DISPONER LA EXCARCELACIÓN de C. A. A. por haber agotado en prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no firme, bajo caución juratoria (Art. 169 inciso 8vo., 177, 463, del C.P.P.) y ORDENAR LA INMEDIATA LIBERTAD del nombrado, la que deberá hacerse efectiva en el día de la fecha, desde el lugar de alojamiento previo labrar el acta de rigor donde se le harán saber las obligaciones contenidas en el artículo 179 del C.P.P., y constatar que no exista impedimento legal alguno (captura, detención, etc.) en cuyo caso deberá quedar anotado a exclusiva disposición del Magistrado/s requirente/s con inmediata noticia a éste, al Tribunal Oral de intervención y a este Tribunal.
Arts. 2 "a contrario sensu", 40, 41, 164, y 166 inc. 2º -texto anterior a la ley 25.882- del C.P., 448, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.
Regístrese, notifíquese y devuélvase a la instancia de origen.
Jorge Hugo Celesia – Fernando Luis María Mancini – Eduardo Carlos Hortel. Ante mí: Rafael Sal-lari