Robo con arma cuya aptitud para el disparo no pueda ser probada. In dubio pro reo. Inconstitucionalidad (disid.)

Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala II, CCC 23104/2009/TO1/CNC1 "V., Darío Fabián s/ robo” del 9/9/16


/// la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de septiembre de 2016, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal integrada por los jueces Luis Fernando Niño, Eugenio Sarrabayrouse y Daniel Morin, asistidospor la secretaria actuante, Paula Gorsd, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 778/797, en este proceso nº CCC23104/2009/TO1/CNC1, caratulado “V., Darío Fabián s/ robo”, del que RESULTA:

I.    El Tribunal Oral en lo Criminal n° 20 de esta ciudad, por sentencia del 8 de julio de 2015, resolvió –en lo que aquí interesa–:“I.- No hacer lugar a la nulidad solicitada por el señor Defensor Oficial, doctor Hernán Figueroa, respecto de la actividad desarrollada por el doctorRamón A. Mosquera Villar, en el ejercicio de la defensa técnica de Darío Fabián V.. II.- CONDENAR a DARIO FABIÁN V., filiado en autos, como autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse –hecho ocurrido el 15 de abril de 2009-, a la pena de TRES AÑOS de prisión en suspenso y COSTAS (artículos 5, 26, 29, inciso 3°, 40, 41, 45 y 166, inciso 2°, párrafo 3°  Reg. n° 699/2016-según ley 25882-, del Código Penal, y 530 y 531 del Código Procesal Penal de laNación) IV.- No hacer lugar a la extracción de testimonios, propuesta por el señor Defensor Público Oficial, doctor Hernán Figueroa, respecto de las declaracionesbrindadas por Leonardo Jorge Gabriel T. y Gabriel S..  V.- No hacer lugar a la remisión de testimonios a la Cámara de laSeguridad Social de esta ciudad, para que se investigue, por parte de la empresa “O. 25”, el posible incumplimiento de las leyes laborales vigentes.”

II.    Contra la sentencia condenatoria, la defensa interpuso recurso de casación (fs. 778/797), remedio procesal que fue concedido afs. 798/800 por el tribunal de juicio.

III.    Posteriormente, se reunió en acuerdo la Sala de Turno de esta Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de laCapital Federal, cuyos integrantes decidieron otorgar al recurso el trámite previsto en el art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación.Luego, el recurrente presentó –en término de oficina– un escrito ampliando los fundamentos de los agravios introducidos en elrecurso que originó la incidencia, al tiempo que mantuvo la reserva del caso federal (fs. 809/813).

IV. El 13 de abril del año en curso se celebró la audiencia prevista por los artículos 465, 4° párrafo, y 468 del cuerpo legal citado,de lo cual se dejó constancia en el expediente. Los agravios expresados en el escrito recursivo y en el término de oficina fueron reiterados, en losustancial, por la defensa en esa oportunidad.

V. Tras la deliberación que tuvo lugar luego de finalizada la audiencia, se arribó a un acuerdo en los términos que seguidamente sepasan a exponer.

Y CONSIDERANDO:

El juez Luis Fernando Niño dijo:

I.a Tal y como se consignó en el epígrafe, el tribunal oral condenó a Darío Fabián V. por encontrarlo autor penalmenteresponsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuegocuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse de ningún modo.Con el propósito de dar respuesta a los planteos de ladefensa daré cuenta de los hechos tenidos por ciertos por el tribunal aquo y de las pruebas en las que dicha decisión se sustentó.

I.b Se tuvo por acreditado que “Darío Fabián V., el 15de Abril de 2009, siendo aproximadamente las 16 horas, ingresó en el localcomercial de la firma ‘O. 25’ sito en Avenida Callao 186 de esta Ciudad y trasesgrimir un arma de fuego, manifestó a Ariel Florencio S., quien se encontrabajunto a otros dos empleados de la firma, que le entregara los valores que tenía,apoderándose de la suma de $ 9.000 pertenecientes al comercio y luego, junto a lavíctima, se dirigió al fondo del local, revisó el depósito y se apoderó de la suma de $1.500 más y del teléfono celular marca Nokia, abonado 15-6475-6939,perteneciente a la firma Personal”.En la tarea de recrear el cuadro histórico reseñado, el a quose valió, fundamentalmente, del testimonio incriminador prestado en laaudiencia de debate por el damnificado Ariel Florencio S., el que,explicó, fue coherente y conteste con el resto de la prueba incorporada aljuicio.

II. El recurrente en su escrito, y luego en su presentación ante esta Cámara, delimitó el objeto de tratamiento de su impugnación en cuatro tópicos, en función de los cuales solicitó que: a) se case la sentencia y se absuelva al imputado en razón de la nulidad –de carácter absoluta– evidenciada por la violación al derecho de defensa en juicio; b)subsidiariamente, se arribe a la misma conclusión en función de que el aquo, guiado por la errónea valoración de la prueba, acreditó la autoría deV. en el hecho investigado; c) se descarte la agravante contenida en el art. 166 inc., último párrafo, del Código Penal y d) se proceda a la extracción de testimonios para que se investigue, por un lado, lacomisión del delito de falso testimonio respecto de Leonardo Gabriel T. y Gabriel S. y, por otro, las condiciones de trabajo “en negro” enla que cumplían funciones laborales los empleados de la firma “O.25”

II.a.1. Corresponde, pues, dar tratamiento al primero de losagravios traídos a consideración por la parte recurrente ante este tribunal de alzada, aquel mediante el cual planteó la afectación al derecho dedefensa en juicio del imputado por no haber contado durante lainstrucción, con una defensa técnica efectiva y eficaz.En esa tarea, alegó arbitrariedad del Tribunal Oral almomento de resolver la cuestión en la sentencia, precisando que el gradode indefensión sufrido se vio reflejado por la ineficiente labor delanterior abogado de confianza, quien, a su entender: a) abandonóintempestivamente el caso a escasa horas de la audiencia de debate, b) nocompareció a las declaraciones de testigos que, sin perjuicio de no habersido objeto de prueba del hecho por el cual se lo condenó, no pudieronser interrogados por la defensa y c) tampoco solicitó la nulidad de larueda de reconocimiento, por no haberse respetado la letra del art. 271,CPPN.Ese cuadro de situación, interpretó, provocó la nulidad detodo lo actuado, sanción que podría ser declarada en cualquier momentodel proceso por verse afectadas garantías constitucionales.

II.a.2. En la pieza procesal impugnada, el a quo destacó lasintervenciones del letrado particular en el expediente, dio cuenta deldebido control que había ejercido sobre los actos procesalesfundamentales, señaló la inexistencia de un abandono de su ministerio y,finalmente, contempló que, en el caso, se cumple con los parámetrosestablecidos por el máximo tribunal para un correcto ejercicio de esafunción. Con estas premisas rechazó el planteo de nulidad articulado porla defensa, en la medida en que no se verificó menoscabo alguno a lasgarantías del imputado.

II.a.3 Considero que el Tribunal Oral brindó un correcto tratamiento al planteo de nulidad promovido por el recurrente, en tantoy en cuanto a partir del derrotero procesal no es dable advertir, nitampoco la parte logra dar cuenta, de qué modo, en concreto, se habríavisto afectado el derecho de defensa del encausado, producto de la laborllevada a cabo por su anterior abogado.En respuesta a los tres planteos que realizó la defensaoficial sobre el tópico, corresponde destacar que no existió un abandonode la asistencia técnica y muchos menos “a escasas horas de la audiencia dedebate” (sic) como lo argumenta en su presentación pues tal y como surge del libelo foliado a fs. 666 fue el imputado –por propio derecho– quienrevocó la designación de aquél. Con respecto a la falta de concurrencia alas declaraciones testimoniales llevadas a cabo en la sede de instrucción,a poco que se repare en que esas citaciones se vinculan con testimoniosprestados en hechos distintos de aquellos por los que resultó condenado V., se desvanece cualquier tipo de agravio al respecto. Finalmente,en lo que importa a la falta de solicitud para que, oportunamente, sedejara sin efecto la rueda de reconocimiento en la que el denuncianteidentificó a V. –toda vez que no se habrían respetado lasformalidades del acto–, a partir de la lectura del renglón 17 del actapertinente (v. fs. 148) puede apreciarse que, efectivamente, se llevó acabo debidamente el interrogatorio que ordena el código deprocedimientos en la materia (art. 271, CPPN).En definitiva, los ataques al desarrollo profesional delletrado de confianza que intervino oportunamente en las actuaciones seenmarcan, entonces, en una crítica a la estrategia adoptada para ejercersu labor, ámbito, por cierto, apartado del conocimiento de los jueces,salvo flagrante afectación a las garantías del debido proceso, extremo queno se encuentra presente en el caso.Así, concluyo que el análisis efectuado por el a quo resultaacertado, no logrando la defensa demostrar el modo en que se ha vistoafectado el principio de defensa en juicio de Fabián Darío V., niviolada garantía constitucional alguna que permita avanzar en ladeclaración de nulidad pretendida.

II.b.1. En segundo lugar, la defensa planteó que el únicoelemento de cargo –la declaración del damnificado– no alcanza, siquieramínimamente, para afirmar, con la certeza necesaria propia de unpronunciamiento de condena, la comisión del delito endilgado a suahijado procesal.Para ello, explicó que no fue debidamente valorado eldescargo de su defendido, negando su participación en el hecho,mientras que, en cambio, se asignó plena validez al relato plagado decontradicciones del único testigo, a su vez damnificado, Ariel FlorencioS.. Concretamente, esos matices de relevancia entre lo declarado porel afectado en el debate y lo narrado durante la instrucción fueron: elhecho de destacar, recién al momento del juicio, que el imputado llevabapuestos lentes de sol espejados y que lo había vuelto a ver antes de larueda de reconocimiento, ya que tenía a su alcance las fotografíasobtenidas de las cámaras de seguridad del local.Agregó, que tampoco el a quo tuvo en consideración que elilícito se cometió aproximadamente a las 16:00, el mismo horario en elque V. se encontraría finalizando sus funciones laborales a más detreinta cuadras de allí, por lo que resultó materialmente imposible queaquél haya perpetrado el hecho.Toda esa orfandad probatoria –alegó la defensa– culminademostrando la absoluta ajenidad de su asistido en relación con laimputación que se le formula. Por todo lo expuesto, y teniendo encuenta lo previsto por el art. 3, CPPN, solicitó se lo absolviera del hechopor el cual fue condenado.

II.b.2 Corresponde, pues, pasar a examinar si el a quocumplió con las normas que rigen la valoración probatoria del hecho queese órgano colegiado consideró acreditado como base de la sustentaciónde la condena aplicada a Fabián Darío V. y, consecuentemente,dar respuesta a los agravios del recurrente.Al contrario de lo sostenido por la parte, estimo que elTribunal Oral valoró la prueba recibida en el debate bajo estricto apego ala regla de la sana crítica y los principios que la regulan, alcanzando elgrado de convicción necesario para tener por acreditado que fue elnombrado la persona que protagonizó el robo al comercio “O. 25”,sito en Avenida Callao 186 de esta ciudad, el 15 de abril de 2009 a las16.00 aproximadamente.Ante todo, vale reparar en que el hecho por el cual resultócondenado V. se fundó, en lo sustancial, en el único relatoefectuado por la víctima, circunstancia que no constituye obstáculo a lahora de emitir el pronunciamiento confirmatorio tal y como lo sostuveen los precedentes Núñez y Vargas Leis. Allí recalqué que en nuestrosistema de valoración de pruebas, no rige la regla del procedimiento deltestis unus, testis nullus, dado que la convicción no se funda en elementosde convicción tasados, con un valor previamente establecido legalmente,sino por la sana crítica. En virtud de ella, no existen presunciones deparcialidad para prestar testimonio –como las que preveía el viejo art.276 del Código de Procedimientos en Materia Penal– y, paralelamente, esobligación del juez ponderar el valor de cada exposición juramentadaconforme a las reglas de la psicología, la experiencia y la lógica. En otras palabras, los testimonios no se cuentan, en este sistema, sino que sevaloran.Con estos conceptos en mente, entiendo que losmagistrados del tribunal oral dimensionaron y contextualizaroncorrectamente los dichos de Ariel Florencio S. en tanto, a partir del aludido testimonio –detallista al momento de recordar los hechos y terminantemente enfático al reconocer a V. en rueda de personas– y el restante material probatorio incorporado a la causa, lograron brindar una explicación razonable para asignar, al aludido relato, un alto valor probatorio. Así, es absolutamente sensato sostener, tal como lo hizo ela quo, que la versión del afectado, sindicando como autor del delito al encartado, si bien no cuenta con otras que la abonen –por la falta de concurrencia de otros testigos a la audiencia de debate–, fue detallada, coincidente con sus anteriores exposiciones –lo que evitó acudir a la lectura de aquéllas–, coherente y conteste con el resto de la prueba obrante en autos, extremos que, sumados a la falta de datos que indiquen algún tipo de interés en el resultado del proceso o enemistad entre víctima y victimario, descartan cualquier hipótesis ensayada por la defensa para desvincular a su asistido del evento criminoso. Por lo demás, la circunstancia de que S., en el marco del debate, agregara un dato respecto de los accesorios que llevaba puesto el asaltante –anteojos de sol– sin alterar el resto de las características físicas que lo llevaron a identificarlo con posterioridad en rueda de personas –acto en el que fue individualizado en el marco de un universo compuesto por sujetos de similares características físicas y de vestimenta (cfr. fs.148)–, en modo alguno desvirtúa la relevancia de su testimonio en la reconstrucción de los hechos. Luego, tampoco ha de tener favorable acogida la afirmación sostenida por el recurrente respecto de que había vuelto a ver al acusado antes del mencionado acto de reconocimiento, toda vez que, a preguntas de la defensa en el marco del juicio, el damnificado se ocupó de aclarar dicho extremo al referir que “la imagen del individuo fotografiado estaba borrosa y que no se distinguía el rostro de aquél…la foto la pegó el supervisor de la noche, cuyo nombre no recuerda; y que la vio mucho tiempo después de haber reconocido enrueda de personas al sujeto que robó el local de la avenida Callao 186” (fs.708/vta). A ello, cabe añadir que las razones aportadas por la defensa para dudar de tales explicaciones, refiriendo que el resto de los compañeros de trabajo sí habían tenido contacto con las fotografías antes de ser llamados a participar de las distintas ruedas de reconocimiento realizadas a lo largo del expediente, no aportan razones suficientes para entrar en el terreno de la duda, siendo perfectamente posible que así ocurriera. Por otra parte, vale aclarar que no incide en la resolución del caso la falta de tratamiento del a quo a la hipótesis que intentaba demostrar la imposibilidad de V. para estar en el lugar del hecho, con motivo de su actividad laboral. En efecto, si bien del informe de fs.288 surge que la franja horaria en la que habría cumplido funciones, el 15de abril de 2009, fue de 10.00 a 16.00, también allí se hace referencia a que “el citado Suboficial en reiteradas oportunidades (por) problemas personales en la crianza de sus hijos menores de edad, económicos y de transporte (…) arribaba a su lugar de PARADA con retrasos de horario, como a su vez también aludiendo los mismos inconvenientes se retiraba con anterioridad de la PARADA antes de finalizar su servicio”. Es decir, el informe del que se vale la defensa para sostener el agravio, por su inconsistencia asertiva, no resulta una evidencia de cargo relevante. Recuérdese, que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquéllos que estimen pertinentes para la resolución del caso (Fallos:300:522, 1163; 301:602; 302:1191).
A mi modo de ver, entonces, y como adelanté, las críticas que ha realizado la defensa técnica –en su primer apartado– a la sentencia cuestionada, no pueden ser aceptadas en esta instancia, habida cuenta que se basan en una consideración aislada de la prueba reunida.
La Corte Suprema tiene dicho que la arbitrariedad de la sentencia se configura, entre otros casos, cuando se han considerado las pruebas, los indicios y presunciones en forma fragmentaria y aislada, incurriéndose en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio; y en especial, cuando se ha prescindido de una visión de conjunto y de la necesaria correlación de los elementos probatorios entre sí, y de ellos con otros elementos indiciarios (Fallos C.S.J.N.: 308:641). Tal cuadro de situación dista de configurarse en este caso, por las razones expuestas. Por todo lo hasta aquí señalado, cabe concluir que la reconstrucción histórica del suceso que los magistrados de juicio han desarrollado en la sentencia impugnada, se ajusta –en lo esencial, valga aclararlo desde ya– a los parámetros normativos que la rigen, sin que las alegaciones ensayadas en su contra conmuevan su consistencia como pieza jurídica, con la salvedad que se expondrá a continuación en lo que importa con su encuadre normativo.

II.c.1 Corresponde abocarme al examen del tercer cuestionamiento formulado por la defensa en el recurso de casación interpuesto, mediante el cual solicitó que se descarte la aplicación de la agravante receptada en el art. 166, último párrafo, del Código Penal, en función de que sólo se cuenta con los dichos del testigo S. para su aplicación.En esa tarea, el recurrente negó que el robo se hubiesecometido efectivamente con un arma de fuego, toda vez que la existenciade aquel elemento sólo se constató en base a un único relato y que,además, el armamento secuestrado tiempo después, resultó ser otro delsupuestamente utilizado en el atraco.Por tales motivos, concluyó, debe condenarse a sudefendido al mínimo de pena por el delito de robo simple.

II.c.2. En diversas intervenciones, como juez ante elTribunal Oral en lo Criminal n° 20, tuve la oportunidad de expedirmesobre el tópico cuestionado3.1. En esas ocasiones, por cierto, hube de pronunciarme endisidencia respecto de la imposibilidad jurídica de considerar incluidos enel tortuoso enunciado del artículo 166 reformado por Ley 25882diversos hechos que la realidad social nos acercaba para su debidoconocimiento y decisión. En este caso, la visión crítica se dirigirá a unode los párrafos que integran ese engendro normativo; y una vez más,(3 V. gr. en causa n° 4148 “Berghella, Amer Antonio” rta. 5.11.2014)entiendo que es útil recordar la génesis de esa infausta modificaciónlegislativa.La movilización social sucedida en los primeros años deeste siglo en la Argentina se construyó a base de pulsiones, es decir deenergías psíquicas profundas y emocionales, difundidas por la mímesisque contemporáneamente facilita el aluvión mediático, gestadas enepisodios puntuales pero manipuladas y aprovechadas por los sectoresmás reaccionarios de nuestra sociedad. Y aunque no es éste el lugar paraexplayarse sobre el tópico desde puntos de vista diferentes del jurídico,es del caso señalar que dichas pulsiones, ávidas –por propia esencia– deuna catarsis que las redimiera, arrojaron como saldo, al serreinterpretadas por una clase política afectada por la declinación de surepresentatividad, más de una docena de reformas legislativas sucedidasvertiginosamente, carentes de la sana reflexión que hace de laracionalidad de los actos de gobierno uno de los axiomas más caros deuna república que se precie de tal.Incumbe a los jueces, integrantes del poder contrafácticopor excelencia y encargados de ejercer permanentemente el control deconstitucionalidad de las leyes, redoblar la atención ante cuadros como eldescrito, a fin de evitar que el poder punitivo del Estado materialiceavances inaceptables sobre los derechos y garantías de los individuos,echando mano en cuanto fuere preciso del consolidado catálogo de losprincipios erigidos para delimitarlo convenientemente.Uno de tales principios –y, cabría añadir, uno de los tresmás importantes– es el de legalidad. Sin una ley previa, escrita, estricta ycierta que describa con total exhaustividad la conducta que se deseaprohibir no existe la posibilidad de penar a nadie en un Estado de Derecho regido por una Constitución como la argentina de 1853,reformada en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. A él corresponde hacerreferencia central en este caso, sin perjuicio de que otros de similarenvergadura, como el de lesividad, también concurran en el análisis delos tipos legales de que se trata.El Congreso Nacional, actuando en las condiciones antesaludidas, se inclinó, mediante la Ley 25882 –una de las tantas leyesreferidas– por sustituir el criterio objetivo, que regíajurisprudencialmente, en materia de violencia contra las personas propiadel delito de robo, por el subjetivo, según el cual debe atenderse a laimpresión personal de la víctima de considerarse amenazada en suintegridad física por el empleo de un elemento vulnerante en elmomento del desapoderamiento, en lugar de reparar en el riesgoverdaderamente corrido por ese bien jurídico.No será necesario, empero, en esta ocasión, cuestionarprimariamente la disposición contenida en el artículo 166, incisosegundo, párrafo tercero, primera hipótesis, del Código Penal desde laóptica del principio de lesividad u ofensividad, porque bastará conatenerse al de legalidad.Por mucho esfuerzo que los legisladores –y suscoyunturales propulsores– hayan desplegado en su raid decriminalización primaria, la plasmación de sus intenciones no siempre hacoincidido con sus designios; y, dado que apelar a la “voluntad dellegislador” para ensanchar las redes del control social formal no espropio de un Estado constitucional de Derecho sino de regímenesautoritarios de cualquier signo, el único material disponible y encondiciones de ser estudiado y –eventualmente– aplicado es elconsistente en el texto de cada disposición legal.En ese orden de ideas, forzoso es concluir que la figuraagravada contenida en el precepto individualizado precedentementecolide sin solución a la vista con el mandato de determinación del hechopunible, mandato de certeza o lex certa, derivado del principio delegalidad y vinculado con el principio de responsabilidad por el hecho.Sabido es que, a tenor de tal mandato, el legislador debe confeccionar lospreceptos penales describiendo con claridad y precisión la conducta quereleva para prohibirla, en el caso de la tipicidad activa, o para ordenarla –prohibiendo cualesquiera otras diferentes a ella– en el caso de la tipicidadomisiva.Luego, al penar con una escala agravada el robo cometido“con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningúnmodo por acreditada” (la cursiva me pertenece), como enfáticamente sepronuncia en tal disposición de fondo, no sólo abandona la claridad yprecisión conceptual requeridas, sino que carga en los hombros delsujeto activo del robo una imposibilidad probatoria que, en homenaje alcarácter excepcional de la legislación punitiva, debería servir exclusiva yexcluyentemente para retrotraer el encuadre de la conducta analizada a lafigura básica. El legislador puede penar acciones u omisiones, novengarse de antemano de la impotencia procedimental de los aplicadoresde la ley, endureciendo su reacción frente al individuo imputado.Si no es posible acreditar un extremo cualquiera delsupuesto fáctico previsto, descrito y asociado a una pena, la situaciónsobre ese particular es de duda acerca de su real concurrencia. No esposible compaginar una situación de imposibilidad absoluta decomprobación de la aptitud para el disparo de un determinado objetocon la afirmación apodíctica de que ese objeto era, en rigor, un arma y –por añadidura– un arma de fuego. La duda, en cualquier caso, favorece alreo, salvo que se haya decidido soslayar el principio de inocencia quederiva de la letra del artículo 18 de la Constitución Nacional.Al respecto, apena advertir la ligereza con que en su hora setrató el tópico en el Senado de la Nación, al pontificarse que lamodificación legal propiciada “cubre un vacío legal vinculado con el usode las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando alrespecto un tercer párrafo a la norma citada, que sigue la modernainterpretación de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,que establece que el uso de un arma de fuego idónea se puede probar nosolamente con la realidad fáctica del arma en sí, sino también porelementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica”.Que en un caso dado se haya podido probar la idoneidad para el disparode un arma de fuego no secuestrada no autoriza a avanzar agravandogenéricamente la escala penal en los casos en que, precisamente, no sehaya logrado “de ningún modo” tal acreditación. Cuestión de lógica,claro.Es del caso recordar, en paralelo, que la ley penal, ademásde previa, escrita y cierta, debe ser estricta, con el fin de eliminar elarbitrio judicial, exigencia que veda toda interpretación analógica de sutexto. Y huelga redundar en que es un error trágico integrar la ley conalusión a las reales intenciones del legislador, pues posibilita la expansiónarbitraria de la potencia punitiva estatal en desmedro de la exigenciarectora de la legalidad y de sus cuatro cualidades.Como fue anticipado, el óbice señalado exime de adentrarseen el terreno del principio de ofensividad o lesividad, en el que si –pormera hipótesis– cupiera ingresar, nos hallaríamos con un plus de penabasado en una mera probabilidad de mayor riesgo para un bien jurídico,alternativa que desconoce groseramente el juego armónico de losprincipios de legalidad y reserva contenidos en los artículos 18 y 19 denuestra Ley Fundamental.No acaban allí las objeciones, aunque las que antecedensean las de mayor peso. El insólito recurso de agravar la respuestapunitiva a raíz de una declarada incapacidad adquisitivo–probatoriatrastorna inesperadamente el ponderado equilibrio político y jurídicorepresentado por las autonomías provinciales, en una Nación que adoptapara su gobierno la forma representativa republicana y federal (CN, art.1°) y que, en consecuencia, reconoce a las Provincias su potestad paraorganizarse institucionalmente, asegurando su propia administración dejusticia (ídem, art. 5) y conservando todo el poder no delegado alGobierno Nacional (art. 121 ibídem). Al avanzar sobre temas de pruebadesde la letra de un cuerpo de leyes sustantivo aparecería forzando a unahipotética uniformidad de criterios, a riesgo de propiciar, en casocontrario, distintas soluciones para casos análogos acontecidos en una uotra jurisdicción provincial.2. Por lo demás, y más allá de que la defensa no solicitóformalmente la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal encuestión, desde el lejano precedente “WASZYLISZYN, Miguel Angel”4–del Tribunal Oral en lo Criminal n° 20– vengo sosteniendo que esfacultad jurisdiccional ejercer el control difuso de constitucionalidad delas leyes, cualidad común, por cierto, de nuestro ordenamiento y delderecho constitucional federal estadounidense. Todos los juecespodemos –y, en su caso, debemos– ejercitarlo, sin perjuicio de que elcaso llegue a conocimiento de la Corte Suprema como tribunal último,por la vía del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la Ley 48,tal como nos enseñara el profesor Germán Bidart Campos en su clásico“Manual de Derecho Constitucional Argentino” (Ediar, B.A., 1972, p.63).Esa máxima instancia judicial ha puesto de relieve, enconsonancia con tal carácter difuso del control, que el deber de lostribunales inferiores frente a la jurisprudencia por ella generada noimporta un acatamiento puro y simple, sino el reconocimiento a laautoridad de su investidura y de la necesidad de controvertir susargumentos cuando la decisión del “a quo” se aparte de aquélla (Fallos212:51 y 312:2007).Sabido es –por otra parte– que el efecto del control selimita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma declaradainconstitucional a las partes que en él intervienen, pero dejandosubsistente su vigencia fuera de aquél. Ello, sin perjuicio de laejemplaridad que pudieren cobrar las sentencias y de su consiguienteproyección como precedentes en la jurisprudencia.Es indudable la gravedad institucional de unpronunciamiento judicial declarativo de la inconstitucionalidad de unaley, a la luz del caro axioma republicano de la división de las funcionesdel Estado. La doctrina del Alto Tribunal se ha pronunciadoreiteradamente en el sentido de considerarlo la “ultima ratio” del orden4 V.gr. en la causa nº 454, resuelta el 29 de setiembre de 1997.jurídico. De manera que sólo cabe acudir a él con la convicción de quemás grave daño depararía a la República la aplicación, en el casosometido a juzgamiento, de una disposición legal que se reputaseriamente repugnante a la Constitución Nacional.No se trata, pues, de arrogarse el control “de las facultadesde política criminal que el Parlamento nacional ejercite de acuerdo a losprocedimientos establecidos para la sanción de las leyes”, sino de asumir,con prudencia pero con firmeza, el deber de “constatar si se mantiene ono la supremacía constitucional en los casos sometidos a jurisdicción”,en caso de aplicar la ley vigente alusiva a los mismos (S.T. Entre Ríos,Sala en lo Penal y del Trabajo, 11-7-89, “Rodríguez, M.A. y otros”, votodel Dr. Chiara Díaz; en el mismo sentido, T.S. Neuquén, 17-3-95,“Valenzuela, Roberto c/ Compañía Naviera Pérez Companc”).Una última observación: nuestro derecho constitucionalfederal reconoce un marco para el ejercicio del control deconstitucionalidad de las leyes: la existencia de una causa judiciable. Elcontrol se ejerce sólo en el ámbito de un proceso judicial y se expresamediante la modalidad normal de pronunciamiento jurisdiccional, que esla sentencia. No nos está dado actuar de oficio, si por ello se entiendeejercer el control sin causa judiciable o al margen de la misma, sea enconsulta, dictamen o declaración teórica o general o abstracta. Mas noopera oficiosamente el juez o tribunal que se expida sin que el titular delderecho agraviado haya solicitado la declaración de inconstitucionalidad.Aún cuando tal cuestión no haya sido propuesta por el titular actual deun derecho al que la aplicación de la ley vigente afectaría, al juezincumbe la debida aplicación del derecho, y en tal menester se mueve atenor del adagio “iura novit curia”: el juez suple el derecho que las partesno le invocan o que le invocan erróneamente. En suma, el juez dependede las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar. Poreso, el control de constitucionalidad de normas y actos implicados en elderecho aplicable, debe ser efectuado por el juez en la misma causa, sinnecesidad de petitorio de parte interesada.Se ha dicho, en tal sentido, que “el control deconstitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicialde interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso y,por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porqueconfigura un aspecto del “iura novit curia”, que significa: “el juez suple elderecho que la partes no le invocan o que le invocan mal…Enconsecuencia, configurada la causa judicial, la declaración deinconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en elderecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad” (BIDARTCAMPOS, Germán: “Compendio de Derecho Constitucional”, Ediar,Bs. As., 2016, p. 404. Con cursivas en el original).En conclusión, por violar groseramente los principios delegalidad y reserva, constitucionalmente consagrados (CN, arts. 18 y 19),desconocer el principio de culpabilidad por el hecho, patentizado en esteúltimo, y trastocar el orden institucional vigente (idem, arts. 1, 5, 121 yconcordantes), corresponde declarar inconstitucional el precepto legalcontenido en el art. 166, inciso segundo, párrafo tercero, primerahipótesis, del Código Penal, y así lo dejo asentado.Visto el cambio de calificación al delito de robo simple (art.164, CP) y su consecuente impacto en la dosimetría de la pena consideropertinente, ante cualquier sospecha de parcialidad en el órgano juzgador,reenviar las presentes actuaciones a un nuevo Tribunal Oral en loCriminal el cual deberá, tras la pertinente audiencia única, a la quedeberán concurrir las partes, fijar el monto punitivo de la sanción recaídaa Darío Fabián V., bajo las pautas mensurativas receptadas en losarts. 40 y 41 del Código Penal de la Nación.

II.d.1. Por último, el recurrente se agravió de que el Tribunal Oral no hizo lugar a la extracción de testimonios para que se investigue, por un lado, la comisión del delito de falso testimonio respecto de Leonardo Gabriel T. y Gabriel S. y, por otro, las condiciones de trabajo “en negro” en la que estaban los empleados de la firma “O. 25”.Al respecto, indicó que la declaración del agente S. perjudicó a su defendido y que, paralelamente, Leonardo Gabriel T.,no obstante no comparecer a la audiencia de debate, ocultó numerosos elementos a la investigación, como por ejemplo el seguimiento interno del hecho y el posible conocimiento del imputado. Sumado a ello, señaló que la cantidad de sucursales con la que cuenta la firma resulta ser un parámetro demostrativo del importante número de personas que se encontrarían trabajando sin que se les efectúen los aportes patronales respectivos.

II.d.2 La petición fue rechazada por el a quo bajo elentendimiento que las alegaciones de la defensa no eran suficientes paraadoptar el temperamento pretendido. Ello, en función de que, por unlado, la discordancia entre los dichos de los testigos no resultó de talentidad y que, por otro, no se encontraban dados los fundamentos paraque se investigue el posible incumplimiento, por parte de la empresa“O. 25”, de las leyes laborales vigentes.

II.d.3. El agravio de la defensa debe ser declaradoinadmisible, pues es claro, a mi modo de ver, que la defensa sólo hamanifestado su desacuerdo con el criterio adoptado por el Tribunal sinaportar nuevos elementos que permitan una doble revisión sobre elasunto puesto en crisis, siendo necesario para su tratamiento unaargumentación concreta y razonada sobre el agravio que se alega comoirreparable. La cuestión decidida, vale resaltar, no causa agravio alguno alrecurrente, en tanto cuenta con facultad de formular las denuncias queestime pertinente ante la autoridad que en el caso corresponda.

III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:
I.    DECLARAR PARCIALMENTE INADMISIBLE el recurso decasación presentado por la defensa (fs. 778/797), únicamente en lo querespecta a los puntos dispositivos IV y V de la sentencia recurrida;
II.    HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación yCASAR la sentencia de fs. 739/775, únicamente en lo que a suadecuación típica refiere, sin costas. (artículos 470 y 471, ambos acontrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)
III.    DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 166,inciso 2°, último párrafo del Código Penal (art. 18 de la ConstituciónNacional).
IV.    Calificar el hecho n° 3, atribuido a Darío Fabián V.como robo simple, en calidad de autor (arts. 55 y 164 del Código Penal).
V.    Reenviar las presentes actuaciones a un nuevo Tribunal Oral en lo Criminal el cual deberá, tras la pertinente audiencia única, a la quedeberán concurrir las partes, fijar el monto punitivo de la sanción recaídaa Darío Fabián V., bajo las pautas mensurativas receptadas en losarts. 40 y 41 del Código Penal de la Nación.

El juez Eugenio Sarrabayrouse dijo:

Adherimos en lo sustancial al voto del colega Luis Niño,con las precisiones que a continuación se desarrollarán.

1. La defensa pública ha planteado cuatro agravios: a) lanulidad del proceso porque durante la instrucción se violó el derecho dedefensa en juicio de V.; b) en subsidio, la errónea valoración de laprueba que condujo a la condena; c) en caso de rechazarse el planteoanterior, la modificación de la calificación legal escogida; y d) laextracción de copias para que se investiguen la presunta comisión de losdelitos de falso testimonio por parte de los testigos T. y S., y lascondiciones de trabajo de los empleados de la firma “O. 25”.

2. En cuanto al primer agravio, relacionado con el grado deindefensión que habría sufrido V. en la etapa de instrucción, el recurrente no demuestra de qué modo se afectó el derecho de defensa del imputado. En este aspecto, resulta esencial que no hubo abandono de su asistencia técnica, sino que el mismo V. revocó la designación del abogado Mosquera Villar (escrito de fs. 666) porque no compartía“…la estrategia de la defensa…” diseñada por éste (acta de fs. 667); además,la ausencia del letrado defensor en las audiencias celebradas en la etapapreparatoria se relacionan con declaraciones prestadas con respecto aotros hechos por los que, en definitiva, V. fue absuelto, con locual, no existe agravio alguno al respecto. Por último, y en cuanto a lafalta de planteo por parte del anterior defensor de la nulidad de la ruedade reconocimiento (obrante en el acta de fs. 148), se trata de unacuestión de estrategia de la defensa, que en principio resulta irrevisablepara el tribunal, si se tiene en cuenta demás que el entonces defensorparticipó de su realización. Del mismo modo y de acuerdo con la maneraen que se planteó el recurso, el actual defensor impugna también lavaloración de esa prueba (cfr. el punto II.b.1 del voto del juez Niño), conlo cual la diligencia cuestionada será objeto de revisión en esta instancia.Así, no se advierte ni la parte recurrente logró demostrar dequé modo se afectó el derecho de defensa en juicio de Darío FabiánV. durante la investigación preliminar.3. Con respecto a la valoración de la prueba, tal como loanalizó el juez Niño (punto II.b.2 de su voto), el tribunal a quo ponderócorrectamente el testimonio de Ariel Florencio S., quien en formadetallada y precisa recordó el hecho investigado. En cuanto a laimposibilidad material de que V. haya sido el autor del sucesoporque se encontraba trabajando, la afirmación de la defensa parte deuna interpretación parcial y sesgada de los informes respectivos.En cuanto a las críticas dirigidas al reconocimientoefectuado por aquel testigo en rueda de personas (acta de fs. 148), losplanteos efectuados constituyen meras generalidades, sin apoyo en elcaso concreto. Si bien la defensa enuncia estudios y conclusiones de lapsicología del testimonio, no conecta sus postulados con el presenteasunto. En este aspecto, la “ceguera de atención”, las causas generadorasde error en los reconocimientos y las presiones señaladas por la defensano se aprecian ni se demuestra que hayan efectivamente ocurrido en elreconocimiento realizado. El testigo fue claro en que vio una fotoborrosa del presunto autor de los hechos mucho tiempo después dehaber efectuado tal diligencia (fs. 708 vta. acta de debate), lo cualdesbarata los argumentos expuestos en el recurso sobre este aspecto dela sentencia.Por lo tanto, no se advierte en el caso ni la parte recurrentelogra evidenciar la existencia de alguna clase de error en la valoración y elrazonamiento empleado por el tribunal a quo para considerar probado elsuceso juzgado; ni tampoco que haya incurrido en alguna forma dearbitrariedad.

4. En relación con la aplicación de la art. 166 inc. 2°, CP, elpresupuesto de esa regla es que se haya probado qué clase de objetóutilizó el imputado. En el caso particular, el voto de la jueza que lideró elacuerdo afirmó que se trataba de un robo donde la violencia sobre laspersonas fue ejecutada “…mediante la exhibición del arma de fuego – viscompulsiva – cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, ya que si bien hasido secuestrada su arma reglamentaria, mal se puede afirmar que se trate de lamisma…” (cfr. fs. 772). Ahora bien, la sentencia no explica las razonespor las cuales el elemento que portaba V. era un arma de fuegohabida cuenta que no coincidía con su arma reglamentaria, la únicasecuestrada en la causa. Asimismo, nada se argumentó para explicar porqué se arribaba a tal conclusión, es decir, las razones que permitíanafirmar que se trataba de un arma de fuego y qué característicaspresentaba la misma. En este sentido, la lectura de la sentencia revela que  S. dijo únicamente que el autor del hecho esgrimió “…un revólverplateado…”, aspecto ni siquiera mencionado en la sentencia. Frente a losplanteos de la defensa (que entre otras cuestiones, mencionó la nocitación a los otros testigos del suceso, ver fs. 794 vta. del recurso), y la orfandad de argumentación de la decisión recurrida en este punto, puedeafirmarse que existe una duda razonable acerca de qué era lo queefectivamente utilizó V. en el hecho ocurrido el 15 de abril de2009. Así y según se señaló en los precedentes “Taborda”,5“Marchetti”6 y “Castañeda Chávez”,7 (entre muchos otros) dudarazonable significa duda razonada, o mejor, duda justificada5 Sentencia del 2.09.15, registro n° 400/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.6 Sentencia del 2.09.15, registro n° 396/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.7 Sentencia del 18.11.15, registro n° 670/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.razonablemente, donde “razonable” equivale a carente de arbitrariedad. La consistencia de la duda no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos proclives a la condena; y a la inversa, la contundencia de la hipótesis condenatoria tampoco se mide en sí, sino según su capacidad para desbaratar la presunción de inocencia y la propuesta absolutoria. En el caso, la falta de argumentos para sostener el presupuesto fáctico de la calificación jurídica elegida, conduce a dejarla sin efecto y modificarla por la de robo simple (art. 164, CP).Lo dicho y el planteo efectuado por la propia defensa,tornan innecesario en el caso analizar la constitucionalidad del art. 166,inc. 2°, último párrafo, CP, pese a que se coincide con el colegapreopinante a cuanto al cambio de calificación que corresponde al caso.Asimismo, corresponde remitir las actuaciones a nuevotribunal para que establezca la pena aplicable, según las pautas de los arts. 40 y 41, CP.

5. Por último, el último agravio introducido por la defensa debe ser declarado inadmisible, pues la cuestión referida a las denunciascontra los testigos T. y S., y las condiciones de trabajo de losempleados de la firma “O. 25” pueden ser formuladas por la mismaparte ante la autoridad que estime pertinente.De esta manera, corresponde declarar parcialmenteinadmisible el recurso de casación de fs. 778/797 interpuesto contra lospuntos IV y V de la sentencia; hacer lugar parcialmente a la impugnacióny casar la sentencia de fs. 739/775 en cuanto a la calificación jurídica delhecho n° 3, modificarla por la de robo simple y reenviar las actuacionespara que un nuevo tribunal –previa audiencia– fije la penacorrespondiente. Sin costas (arts. 463, 470, 530 y 531, CPPN; arts. 40,41, 45, 164, CP).

El juez Daniel Morin dijo:

Respecto de lo agravios vinculados al planteo de nulidad, lavaloración de la prueba y la extracción de testimonios, adhiero a losfundamentos concurrentes de los colegas que me han precedido en lavotación.

En lo que refiere a la calificación que corresponde aplicar alhecho bajo examen, adhiero al voto del juez Sarrabayrouse, y por ende, ala solución que propone.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE:

I.    DECLARAR PARCIALMENTE INADMISIBLE elrecurso de casación interpuesto por la defensa oficial a fs. 778/797, en loque respecta a los puntos dispositivos IV y V de la sentencia recurrida(artículos 444, 2° párrafo, 456 a contrario sensu, 463 del Código ProcesalPenal de la Nación).
II.    HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso decasación interpuesto por la defensa oficial a fs. 778/797 y CASAR lasentencia de fs. 739/776 en razón de la errónea interpretación de la leyaplicable por cuanto consideró a Darío Fabián V. autor del delitode robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para eldisparo no pudo tenerse por acreditada. En consecuencia,ESTABLECER que el hecho que se reprocha al nombrado quedacalificado como constitutivo del delito de robo simple (art. 164 delCódigo Penal).
III.    RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por ladefensa oficial en todos los restantes motivos de agravio.
IV.    DISPONER el reenvío de las presentes actuaciones aun nuevo tribunal a fin de que, previa audiencia contradictoria,DETERMINE la pena que corresponde imponer al nombradoprecedentemente.
Sin costas (arts. 456 inc. 1°, 465, 468, 469, 470, 530 y531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese(Acordada 15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remítase a la Cámara Federal deCasación Penal para que realice el sorteo de estilo, sirviendo la presentede atenta nota de envío.

Luis Fernando Niño - Eugenio Sarrabayrouse  - Daniel Morin (según su voto)

Ante mí: Paula Gorsd - Secretaria de Cámara

Texto incorporado el: 2017/03/13. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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