En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, a los 17 días del mes de marzo de dos mil cinco, reunidos en Acuerdo los señores jueces integrantes de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, doctores Ricardo Borinsky, Carlos Alberto Mahiques y Juan Carlos Ursi, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la causa n° 3.164 (Registro de Presidencia nº 13.389) caratulada “Recurso de casación interpuesto por el particular damnificado en causa nº 750”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY-MAHIQUES-URSI.

ANTECEDENTES:

En lo que interesa destacar, el Agente Fiscal solicitó la elevación a juicio de la investigación preparatoria seguida a E. A. E. y C. A. D. L. en orden a los hechos oportunamente denunciados.
Del requerimiento se dio traslado a la particular damnificada, quien dedujo acción civil cuya copia corre a fs. 20/35 vta., contestándose la misma por los civilmente demandados a fs. 26/35 y vta.
Radicado los autos en el Tribunal, se citó a las partes a juicio y, dentro del período establecido en el artículo 338 del Código Procesal Penal, la particular damnificada, y a la vez, actora civil, ofreció pruebas.
Después de la audiencia preliminar, a la que concurre sin previa notificación (según dice y no hace constar) y en la que se resuelve, por un lado, ordenar las pruebas requeridas por el agente fiscal, la defensa y el demandado civil y, por el otro, rechazar la ofrecida por la particular damnificada.
Notificada la última de la mencionada denegatoria, realiza la pertinente reserva, agregando que tanto la audiencia prevista en el artículo 338 citado, como la resolución dictada en consecuencia, son nulas, pues la primera fue celebrada sin habérsela notificado y en razón que el ofrecimiento de pruebas era tempestivo, y el acta de audiencia no recogió acabadamente lo expresado por ella, en punto a la necesidad que el caso se ventilara en juicio oral, ya que del mismo podría surgir una imputación más grave.
Luego, se convoca a audiencia de juicio abreviado, sin intervención de quien actúa en el doble carácter de actor civil y particular damnificado.
En consecuencia, se dictan veredicto y sentencia, por los que se condenó a E. A. E. y C. A. D. L. a un año y seis meses de prisión, de ejecución condicional y tres años de inhabilitación especial para ejercer cargos públicos, reglas de conducta y costas, para cada uno de ellos, como coautores del delito de apremios ilegales.
Contra dicho pronunciamiento llega en casación el particular damnificado y actor civil (fs. 62/70) denunciando violación a los artículos 14, 16, 18, 28, 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; 1.077, 1.078, 1.112 y 1.113 del Código Civil; 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 32, 56 y 57 de la Constitución Provincial; 29 y 31 del Código Penal.
Dice a tal fin, que la sentencia atacada es nula pues, por un lado, omitió pronunciarse sobre la cuestión civil y, por el otro, violó la garantía de defensa en juicio y el derecho de igualdad, al omitir comunicarle la celebración de la audiencia prevista en el artículo 338 del Código Procesal Penal.
Señala, en este sentido, que la mentada diligencia tiene por fin otorgar plena vigencia al principio de bilateralidad, posibilitando que su representado proponga y produzca las pruebas que se ventilarán en el debate, agregando, que las ofrecidas fueron rechazadas por extemporáneas.
Expresa asimismo, que el Tribunal de juicio no tuvo en cuenta su oposición a que el proceso culmine por medio de la justicia negociada pues, según su ver, la oralidad hubiese posibilitado que los imputados fueran condenados por torturas, trayendo en apoyo de su postura un informe de la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, que da cuenta que nuestros tribunales han desnaturalizado la figura en cuestión, subsumiendo en el delito de apremios ilegales, hechos que claramente caen bajo la órbita de la tortura.
Afirma también, que lo resuelto por el Tribunal, en la sexta cuestión de la sentencia, se contrapone con las constancias de la causa obrantes a fs. 373 vta., 374, 375 y 376 y demuestra, que lo reseñado en el párrafo precedente, se volvió a repetir en la presente causa.
Entiende, en base a lo expuesto, que el auto que denegó la prueba resulta nulo, por inconstitucional, corriendo igual suerte los que de él dependen.
Considera, finalmente, que la falta de resolución del reclamo, frustra la pretensión de obtener una reparación integral del perjuicio, a la par que, omite resolver una cuestión esencial sobre la que se encontraba totalmente trabada la litis, incumpliéndose de esta forma, con la manda del artículo 168 de la Constitución Provincial y la doctrina sentada por la Corte Americana de Derechos Humanos, en virtud de la cual se reconoce la importancia de la acción civil en el proceso penal, como un modo más sencillo para litigar, ya que la víctima sólo tendrá que probar la existencia y extensión del daño, por lo que solicitó, se case la sentencia, reenviando los autos para la realización de la audiencia oral, previo imprimir a la causa el trámite previsto por el artículo 403 del Código Procesal Penal.
Radicado el recurso en la Sala (fs. 73), con debida noticia a las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, por lo que se plantean y votan las siguientes

CUESTIONES:
Primera: ¿Existe una situación incompatible con el debido proceso?
Segunda: En caso afirmativo ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION:
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
I. Tengo prisa en destacar que, no puede ponerse en crisis la existencia del gravamen, recurriendo al límite marcado por el artículo 452 inciso 2º del Código Procesal Penal, puesto que, en el caso, el recurrente no llegó siquiera a formular un pedido de pena, a raíz de una situación que, a mi ver, quebranta el debido proceso.
No es ocioso recordar, que el Código Procesal Penal establece, entre los derechos y facultades de la particular damnificada (artículo 79 inciso 4º), la de intervenir en la etapa del juicio dentro de los límites en el fijados, esto es, concurrir a la audiencia preliminar del artículo 338 idem anterior, como hizo, pese a no haber sido notificada (fs. 40 y vta.), ratificando la prueba ofrecida considerada extemporánea, en clara violación al debido proceso.
Además, puede intervenir en el propio debate con amplias facultades de controlar la actividad probatoria, interrogando a testigos y peritos propuestos por su parte y repreguntando a los ofrecidos por las restantes, e ingresar su acusación en el discurso de cierre, como resulta de lo dispuesto por los artículos 360, 364 y 369 inciso 5º del Código Procesal Penal (ver sobre el particular, Roberto A. Falcone “El particular damnificado en el Nuevo Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires”, número especial de Jurisprudencia Argentina del 27 de mayo de 1.998).
En efecto, el artículo 37 de la 12.061 dispone que, en todos los casos en que se pretenda aplicar el principio de oportunidad, entre otros supuestos, se arbitrarán los medios para informar al interesado, sin que ello ocurriera en razón que, en vez del debate, surge un acuerdo de juicio abreviado, realizado a espaldas de lo dispuesto en el Capítulo III (asistencia a la víctima) de la ley citada.
Es que, como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde reconocer a todos los litigantes por igual, el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado a cabo en forma legal, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento –civil o penal- de que se trate, lo que no se cumple cuando el litigante no es oído o no tiene ocasión de hacer valer sus pruebas en la oportunidad y forma prevista por las leyes de procedimiento (Corte Suprema, Fallos 297:134), pues se arriba a una decisión sin forma de audiencia para su parte, vulnerándose así la exigencia del adecuado servicio de justicia que es presupuesto de la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional para todos los habitantes de la Nación que, ni falta hace decirlo, tienen el derecho a que sus peticiones sean suficientemente consideradas y tratadas por los Tribunales (ver Genaro Carrió, “El recurso extraoridinario por sentencia arbitraria”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1.967 página 111) y esto no acontece, cuando se declara inadmisible el tempestivo ofrecimiento de pruebas realizado por la particular damnificada, y se omite notificarla del acuerdo de juicio abreviado alcanzado por las partes.
Es cierto que la denuncia de violación a la garantía de defensa no debe ser atendida, cuando quien la articula no demuestra la relación que media entre la prueba y la resolución impugnada, pero, también lo es, que es imposible el menor desarrollo sobre el punto, cuando la recurrente no tuvo oportunidad de ser oída, en razón del homologado acuerdo de juicio abreviado mencionado en el antecedente, a través de un procedimiento incompatible con el debido proceso.
Y no se venga con el argumento de que la particular damnificada no se puede oponer al juicio abreviado, pasando de largo, sin razón valedera, por lo dispuesto por el artículo 37 citado, que obligaba a informar a la víctima de la pretensión de aplicar el principio de oportunidad, y también de la norma siguiente, en cuanto dice que el Ministerio Público propiciará y promoverá la utilización de todos los mecanismos de mediación y conciliación que permitan la solución pacífica de los conflictos y que va, como de la mano, con el artículo 403 del Código Procesal Penal, que hubiera permitido acordar los términos de la controversia civil. Algo imposible de ponerse en práctica, al prescindirse de una parte esencial.
En tales condiciones, es mi parecer que corresponde casar, por motivos de nulidad absoluta, la resolución de fs. 41/43 y vta. en cuanto rechaza la prueba ofrecida por la particular damnificada, y lo obrado en consecuencia, a saber, el llamado de fs. 364, para celebrar la audiencia prevista en el artículo 396 del Código Procesal Penal, el acuerdo de juicio abreviado de fs. 370 y vta. y el veredicto y sentencia de fs. 372/379 y vta., con reenvío a la Presidencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Nicolás, para que sortee los jueces hábiles que deberán renovar los actos que sean necesarios para el dictado de un pronunciamiento conforme a derecho (Artículos 16, 18 y 31 de la Constitución Nacional; 203, 207, 448, 450 y 465 del Código Procesal Penal, además de los citados).
Por último, y en atención a las circunstancias apuntadas precedentemente, considero que corresponde ponerlas en conocimiento de la Procuración General y la Suprema Corte a los fines que estime pertinente
En consecuencia, con el alcance indicado, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la primera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) En primer término, debo destacar que el artículo 402 dispone expresamente que el particular damnificado no puede oponerse a la elección del procedimiento de juicio abreviado previsto en el Capítulo III del Título II, Libro Tercero del Código Procesal Penal. En consecuencia, la decisión de tramitar la causa por esa vía, sin su intervención, no le provoca agravio alguno, ni mucho menos la nulidad de los actos realizados bajo tales condiciones.
Téngase en cuenta al respecto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la declaración de nulidad de una sentencia exige la presencia de un agravio cierto para el recurrente y la existencia de una limitación concreta y positiva de su derecho de defensa (conf. Fallos 214:425). En tal sentido, el máximo Tribunal nacional ha vedado la aplicación de esta sanción cuando no se encuentra dirigida a evitar la restricción de garantías esenciales de la defensa en juicio o de algún otro derecho (Fallos: 323:939), lo que constituye la esencia y finalidad del instituto de la nulidad procesal.
II) Por otra parte, la facultad recursiva del particular damnificado se limita en este marco a los casos previstos en el artículo 452 del ordenamiento ritual, según lo dispuesto en los artículos 402 y 453 de dicho cuerpo legal. Ello significa que en aquellos supuestos en que no haya solicitado pena alguna –lo que, según lo antes dicho, no le genera agravio, en tanto no es imprescindible otorgarle participación en el pertinente trámite- su posibilidad recursiva se circunscribe –amén del sobreseimiento- al supuesto en que la sentencia definitiva haya absuelto al imputado.
III) Siendo ello así, y atendiendo a que las resoluciones judiciales sólo resultan impugnables por los medios y en los casos expresamente establecidos por el Código de forma, conforme lo dispuesto en el artículo 421 del Código Procesal Penal, el recurso de casación interpuesto en autos resulta formalmente inadmisible, imponiéndose su rechazo.
IV) La solución propuesta no varía en razón de lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 12.061, pues la norma en cuestión en modo alguno determina la invalidez de aquellos actos que ella contempla, en los que no se cumpla con el deber de informar al interesado. De tal omisión sólo podrá eventualmente derivarse una responsabilidad administrativa del encargado de procurar dicha diligencia.
Recuérdese que la sanción de nulidad exige considerar en cada caso cuáles son los elementos a los que debe reputarse como esenciales para el acto de que se trate, como así también, que se encuentre conminada por la ley pues, de no ser así, se vulneraría la regla de taxatividad uniformemente reconocida en los ordenamientos procesales más modernos. Sin texto que la conmine, no hay nulidad (‘pas de nullité sans texte’). De tal manera, y toda vez que la participación del particular damnificado no resulta parte esencial del juicio abreviado, según surge del artículo 402 antes citado, y que el artículo 37 de la ley 12.061 no establece sanción de nulidad alguna, no puedo acompañar la propuesta de anulación propiciada por mi colega preopinante.
Sobre el punto, resta señalar que la elección del juicio abreviado no implica una aplicación del principio de oportunidad, ya que no determina una verdadera excepción al deber de ejercicio de la acción penal pública, como expresión de la regla de persecución penal pública y obligatoria (artículos 71 y 274 Código Penal), que recae sobre el Ministerio Público Fiscal (artículo 6 del ordenamiento ritual).
V) Tampoco he de acompañar la invalidación de la audiencia efectuada en los términos del artículo 338 del código adjetivo, y de la resolución dictada en su ocasión, pues la impugnante no ha explicado el modo concreto en que el rechazo por extemporáneo de la prueba que ofreció en dicha oportunidad afectó su derecho de defensa en juicio, en tanto no ha señalado la manera en que tales pretensiones probatorias hubieran incidido en el resultado del proceso, ni como se perjudicó el desarrollo de su estrategia en el litigio.
Cumple insistir en que sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando de manera cierta la garantía de defensa en juicio, se produce una situación de indefensión que legitima la declaración de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad debe descartarse. Por lo demás, debe existir interés positivo respecto de quien la aduce, por lo que si al formular la pretensión nulificante se omite puntualizar las oposiciones de las que fue privado, aquél deviene abstracto (conf. Francisco D’Albora, “Código Procesal Penal de la Nación – Anotado – Comentado - Concordado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 157).
En el sentido expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que “en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público” (S.C. B.66.XXXIV - "B. , G. O. s/ defraudación", rta. 27/06/2002).
En consecuencia, la anulación postulada se apoyaría exclusivamente en afirmaciones puramente dogmáticas, que no pueden ser fundamento suficiente de una decisión jurisdiccional (conf. C.S.J.N., Fallos: 311:948, 1949; 312:173, 2239; 315:2468; 319: 175 y 321:958), toda vez que se encuentra vedado a los jueces dictar fallos sustentados en aseveraciones que impidan determinar con precisión el real fundamento de lo resuelto (Fallos 297:362), o que resulten por ello producto de la sola voluntad de los jueces que los suscriben (Fallos: 294:131; 295:417; 301:259; 304:583, entre muchos otros).
VI) Finalmente, he de postular al acuerdo que los autos sean reenviados al tribunal de instancia, para que se expida respecto de la acción civil incoada en la causa, siempre y cuando exista la conformidad prevista por el artículo 403, primer párrafo del código adjetivo, circunstancia que no surge de las presentes actuaciones. Esta remisión no conmueve la validez de la sentencia penal ya dictada, la que no se vería afectada por la omisión del a quo de resolver sobre dicha cuestión, siempre y cuando haya correspondido que se expidiera sobre el punto, teniendo en cuenta la ya citada disposición contenida en el artículo 403 del C.P.P.
VI) En razón de lo expuesto, y con el alcance referido, a la primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.


A la primera cuestión el señor juez doctor Ursi dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Mahiques y a esta cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas, reenviando los autos al Tribunal de origen, para que se expida respecto de la acción civil incoada en la causa, siempre y cuando exista la conformidad prevista por el artículo 403, primer párrafo, del Código Procesal Penal.

A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
Que, por los mismos fundamentos, vota en igual sentido que el doctor Borinsky.

A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Ursi dijo:
Que, por los mismos fundamentos, vota en igual sentido que el doctor Borinsky.

Por lo que se da por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente

RESOLUCION:

RECHAZAR, el recurso de casación interpuesto, con costas, reenviando los autos al Tribunal de origen, para que se expida respecto de la acción civil incoada en la causa, siempre y cuando exista la conformidad prevista por el artículo 403, primer párrafo, del Código Procesal Penal.
Rigen los artículos 71 y 274 del Código Penal; 37 de la ley 12.061; 6, 402, 421, 448, 452, 453, 465, 531 y 532 del Código Procesal Penal.-
Regístrese, notifíquese, comuníquese al Tribunal interviniente y cúmplase.
Ricardo Borinsky – Carlos Alberto Mahiques – Juan Carlos Ursi. Ante mí: Pablo José Leguizamón