ISSN 1853-1105





Home > Jurisprudencia > Procesal

Imparcialidad del Fiscal. Actuación previa como querellante en la causa. Oficina Anticorrupción.
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa nº8295 caratulada “ALSOGARAY, María Julia s/recurso de casación”, rta. 10/9/08.

///la ciudad de Buenos Aires, a los 10    días del mes de septiembre del año dos mil ocho, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara,  Matías Sebastián Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 73/94 de la presente causa Nro. 8295 del Registro de esta Sala, caratulada: “ALSOGARAY, María Julia s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 6 de la Capital Federal, en la causa Nro. 1086 de su Registro, con fecha 10 de julio de 2007 rechazó la recusación planteada por la Defensa Pública Oficial de María Julia Alsogaray contra el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Marcelo Colombo (fs. 62/69).

II. Que contra dicha resolución, la doctora¬ Fabiana León, Defensora Pública Oficial de la mencionada Alsogaray, interpuso recurso de casación (fs. 73/94)¬; el que fue concedido a fs. 95/97, y mantenido ante esta instancia por la señora Defensora Pública Oficial, doctora Laura Beatriz Pollastri (fs. 109) sin adhesión del Fiscal General, doctor Ricardo Gustavo Wechsler.

III. Que la recurrente invocó la doctrina de arbitrariedad para sustentar sus agravios. Puso de manifiesto diversos vicios de motivación; entre ellos: la fundamentación errónea, contradictoria y aparente, según los argumentos utilizados por el a quo para rechazar su planteo, los que transcribió y criticó en forma separada.
Sostuvo, también, que se vulneraron garantías constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso. 
Hizo mención de las cláusulas contenidas en Pactos Internacionales -incorporados a la Carta Magna en su art. 75, inc. 22- que también habrían sido lesionadas con la tesitura adoptada y alegó que la garantía de imparcialidad -contenida en esos tratados- comprende la actuación del juez y del fiscal durante el proceso. Señaló que esta postura no ha sido controvertida por los magistrados de juicio y que, al advertirse el temor de parcialidad por parte del doctor Colombo por haber actuado como querellante mientras se desempeñaba en la Oficina Anticorrupción, debieron proceder a su apartamiento en estas actuaciones. 
Afirmó que el apartamiento de los precedentes del Alto Tribunal -memorados por esa parte- constituye también una causal de arbitrariedad, por la que corresponde la casación de la resolución venida a estudio. 

IV. Que durante el término de oficina, previsto en los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., el señor Fiscal General ante esta Cámara presentó el dictamen glosado a fs. 112/13 vta, en el que requirió la desestimación del recurso articulado con argumentos similares a los sostenidos por el tribunal de mérito al rechazar el planteo de la defensa.

V. Que, no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 128, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano González Palazzo, Gustavo M. Hornos y Augusto M. Diez Ojeda.

El señor juez Mariano González Palazzo dijo:
 
A fin de agotar el tratamiento de la cuestión sometida a estudio de este Tribunal -sobre la que adelanto mi opinión favorable a la defensa- habré de dividir la exposición de los motivos que considero tratar ineludiblemente antes de examinar la razonabilidad y el arreglo al derecho de fondo de la decisión adoptada, previo estudio de los fundamentos sostenidos por los magistrados de juicio.

  I. De los fundamentos dados en la resolución recurrida.

  El tribunal a quo rechazó el planteo de recusación deducido por la señora Defensora Oficial contra el doctor Colombo, representante del Ministerio Público Fiscal, articulado sobre la base de un “temor de parcialidad” por cuanto aquel funcionario -que se desempeñó, con anterioridad, como Coordinador de Investigaciones de Negociaciones Incompatibles en la Oficina Anticorrupción- habría desempeñado el rol de querellante en estas actuaciones, incompatible con las funciones que ejerce actualmente.
  Sustentó su decisión en los siguientes argumentos:
  a) La Oficina Anticorrupción, cuando se constituye en parte en el procesos penal, lo hace como querellante “público”, en contraposición al querellante “particular” quien es, según la cita de Mario Oderigo que se extrapoló,  “la persona de Derecho privado a quien la ley, sin perjuicio de la función actora que le corresponde al Ministerio Fiscal, confiere titularidad de la acción penal pública y asume su papel en el proceso” (confr. fs. 66) y que busca obtener “un pronunciamiento penal que haga a su interés, por lo que no se le exige conducirse con imparcialidad y objetividad sino, muy por el contrario, es la misma naturaleza de su calidad de damnificado la que lo legitima a intervenir en calidad de parte en el proceso penal” (confr. fs. 66/vta.);
  b) al tratarse de una institución del Estado Nacional no queda fuera del mandato constitucional de “afianzar la justicia” y no es lógico suponer que, en uso de sus facultades, el Fiscal de Control Administrativo promueva la acción penal sin objetividad, conducta, por lo demás, que le está vedada en razón de lo dispuesto en el art. 3° del Reglamento Interno de la Dirección de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción y, mutatis mutandi, en el 2°, inc. b y c, de ese ordenamiento;
  c) el doctor COLOMBO, por el cargo que desempeñó dentro de esa institución, carecía de facultades para tomar decisiones relevantes en la marcha del proceso, pues sólo tienen estas atribuciones el Fiscal de Control Administrativo y el Director de Investigaciones;
  d) la propia peticionante manifestó, en la audiencia realizada de conformidad con el art. 71 del código de forma, que no tiene ningún reproche contra el doctor COLOMBO por su desempeño profesional ni en lo personal;
  e) el Ministerio Público Fiscal debe actuar “con objetividad e imparcialidad” (confr. fs. 67 vta.), función cuyo alcance se la enmarcó dentró de las consideraciones realizadas por el doctor Bruzzone que transcribieron: “la regla de objetividad para los funcionarios del Ministerio Público Fiscal se funda en el estricto apego y cumplimiento de la ley; en por ejemplo, no utilizar pruebas prohibidas o ilegalmente obtenidas, en no ejercer coerción sobre los acusados o testigos, pero esa objetividad no se pierde por mantener un punto de vista persecutorio y coherente a lo largo de todo el proceso” (confr. fs. 68/vta.); así como también en lo sostenido por Navarro y Daray, según quienes, “‘la objetividad e imparcialidad es una obligación que la ley pone en plenitud sólo en cabeza de los primeros...’  -por los jueces-... no procederá el apartamiento del Fsical por haber actuado anteriormente como acusador en el mismo proceso, que es la hipótesis que el legislador ha querido evitar’” (ídem cita anterior);
  f) hubo oportunidades en los que el doctor COLOMBO, por no compartir la opinión de su antecesor, solicitó la absolución del imputado, circunstancia que revela el error de la argumentación de la recusante en cuanto a que no existe posibilidad para su asistida de que se solicite una absolución después del debate pues está condicionado por su actividad anterior;
  g) las causales de recusación deben interpretarse en forma restrictiva y la “mera invocación del ‘temor de parcialidad’ efectuado por la imputada y su defensa, sin que la misma se viera objetivada en hechos concretos del expediente, nos inclinarán a rechazar la medida solicitada”  (confr. fs. 69).

  II. De la necesidad de imparcialidad del Fiscal.

  La garantía de imparcialidad del juzgador es el bastión principal del sistema acusatorio -y del sistema mixto que prevé el código procesal vigente- cuyo basamento preliminar lo constituye la separación de las funciones acusadoras y decisoras durante el proceso penal. Los alcances de tal garantía han sido ampliamente discutidos en la doctrina y en la jurisprudencia, nacional e internacional, y así ha sido reflejado en la resolución recurrida y en el remedio casatorio a estudio, por lo que no cabe entrar en mayores disquisiciones dogmáticas al respecto.
  La cuestión aquí en juego, como lo pone de resalto la defensa (confr. fs. 86 vta.), es la extensión de esta garantía al Ministerio Público Fiscal. El tribunal de juicio la admite, tal como también lo advierte esa parte, pero le atribuye un contenido distinto al que se le otorga a la judicatura. En efecto, con remisión a un articulo doctrinario del doctor Gustavo A. Bruzzone, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, año V, Tomo 9 b, págs. 417/504, se precisó que lo que debe quedar asegurado por parte del Fiscal es la objetividad en su función. Incluso, sostiene el citado autor que “debe quedar claro que si intervino como fiscal en la etapa preparatoria del juicio, nada obsta para que intervenga como fiscal en el debate. No sólo porque la propia ley así lo establece expresamente en los diferentes supuestos del art. 67 del C.P.P.N. sino porque, sin perjuicio del deber de objetividad con que debe desarrollar su ministerio, siempre seguirá siendo parte y, en ese sentido, parcial por naturaleza como requisito indispensable de su función. Por este motivo, la opinión de algunos en el sentido de que si un fiscal intervino en un juicio se encontraría inhabilitado para intervenir en un asunto conexo es absolutamente equivocada” (pág. 470, lo subrayado figura en cursiva en el original).
  La recurrente, con atinado criterio, señaló que la opinión allí vertida no puede descontextualizarse del momento en el que fue escrita, esto es, con anterioridad a los precedentes de la Corte que invocó, y del caso puntual que trató el autor, es decir, cuando se trata del mismo fiscal de instrucción que intervenga en la etapa de juicio. Con esta salvedad, adujo, existe una diferencia entre el desarrollo del rol del Ministerio Público Fiscal a lo largo de todo el proceso y el ejercicio del rol de querellante durante la primer etapa y el de acusador público durante el juicio. Alertó, que en este segundo supuesto, procede el apartamiento del Fiscal pues está influido por esa intervención anterior en la que defendió los intereses de esta parte. 
  Así, el debate sobre la “imparcialidad” con la que debe desarrollar su actividad el Ministerio Público Fiscal durante el proceso penal no ha sido cerrado. La respuesta está, a mi criterio, en las dos caras de esta garantía establecidas por primera vez por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ver caso “Piersack vs. Bélgica”, sentencia del 1° de octubre de 1982, Serie A, doctrina receptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 5/96 del 1° de marzo de 1995): el aspecto objetivo y el subjetivo de la imparcialidad (confr. Eduardo M. Jauchen, “Derechos del Imputado”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, págs. 215/16). Se dijo en aquél precedente que “se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable [...] no es posible reducirse a una apreciación meramente subjetiva [...] en esta materia incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia [...] lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática”.
  Pues bien, el Fiscal debe, a mi entender, revestir solamente la segunda de estas características, lo que equivale a decir que la impresión personal del Acusador Público sobre el proceso no tiene mayor trascendencia pues -como sostiene Bruzzone en el citado artículo- “no existe posibilidad alguna de construir la causal de prejuzgamiento ya que se trata de una contradicción en sí misma. El Fiscal no prejuzga porque no juzga” (ob. cit., pág. 471).
  Más allá, entonces, de su falta de competencia para pronunciarse sobre el asunto llevado a la jurisdicción (imparcialidad subjetiva), lo cierto es que el Ministerio Público Fiscal reviste una importante función como guardián de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 1° y 25, inc. a, de la ley 24.946 y art. 120 C.N.) y tiene excluida de sus facultades “la representación del Estado y/o del Fisco en Juicio, así como el asesoramiento permanente al Poder Ejecutivo...” (art. 27) ya que debe “representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera” (art. 25, inc. b).
  Como se advierte, la función encomendada al Ministerio Público se diferencia de la que tienen los representantes del Estado en juicio en defensa de sus intereses, aun cuando “el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministro correspondiente, podrá dirigirse al Procurador o al Defensor General de la Nación, según el caso, a fin de proponerles la emisión de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la defensa de la causa pública, la persecución de la acción penal y la protección de los incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes” (art. 27 citado). La circunstancia de que sólo pueda “proponer” instrucciones pone de manifiesto la separación de ambas funciones y, en definitiva, de sus intereses diferenciados.
  Ello es así, por cuanto los representantes del Estado y/o del Fisco en juicio no tienen este deber de asegurar la vigencia de la legalidad, como máxima expresión de la garantía del debido proceso, sino de defender, concretamente, los intereses de su representante. Por este motivo, siempre que el Estado se constituye en querellante en el marco de una causa penal, el Ministerio Público Fiscal mantiene incólume el ejercicio de su función, sin que proceda una renuncia o transferencia de la titularidad de la acción penal. Así también lo afirmó el Procurador General de la Nación en el dictamen del 25/11/05 al que se remitió el Alto Tribunal en el precedente de Fallos: 329:1984, “Gostanián, Armando s/recurso extraordinario”, en el que expuso que “en este supuesto, en el que el funcionario dependiente del Poder Ejecutivo [la Oficina Anticorrupción en el caso] demandare para sí la titularidad directa y exclusiva de la acción penal pública reservada a los fiscales investidos por la Constitución y las leyes (artículo 120; ley 23.984), habría, sí, una intromisión de ese Poder en la misión propia y específica del Ministerio Público de la Nación”. Esta disparidad de participación está expresamente reconocida en el art. 76 de la ley de ministerio público en cuanto derogó la posibilidad de representación del Estado por parte de los procuradores fiscales y el procurador general de la Nación (previstas en las leyes la ley 3367 y 17.516) en asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el Fisco demande o sea demandado.
  Por otro lado, la circunstancia de que concurran estas dos partes en un mismo proceso penal tampoco se ha visto como una vulneración al derecho de defensa del imputado, en particular de la igualdad de armas. En palabras del Procurador General en el dictamen citado, “la recurrente [...] no logra demostrar en concreto por qué la intervención de la Oficina Anticorrupción impide la defensa del imputado, de qué manera se restringen las garantías y derechos que le acuerdan las leyes, o, incluso de qué modo atenta contra el debido proceso la intervención de un querellante -aunque sea una persona del derecho público- junto a un fiscal, cuando el procedimiento penal regula esa coexitencia acusadora”. 
  En síntesis, estimo que el Ministerio Público Fiscal debe garantizar la imparcialidad en su función, no en la misma medida que la magistratura, sino como guardián de la legalidad y del debido proceso.

III. De la afectación de la imparcialidad del Ministerio Público Fiscal por el ejercicio del rol de querellante. Diferencia entre el querellante particular y público.

Definido el alcance de la función del Acusador Público, habrá de analizarse si se verifica una similitud de pretensiones entre éste y la del acusador particular.
  La posibilidad de que la víctima recurra a la jurisdicción a fin de someter un asunto en el que resultó particular ofendido ha sido considerada en el plano internacional como un derecho fundamental de las personas. En particular, el art. 8, primer párrafo, de la Convención Americana de Derechos Humanos (incorporado al bloque constitucional en la reforma de 1994 a través del citado art. 75, inc. 22) en cuanto prevé que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial... para la determinación de sus derechos...de cualquier...carácter”.
  Esta garantía, también comprendida dentro de la “tutela judicial efectiva”, llena de contenido el derecho de querellarse contenido en el art. 82 del C.P.P.N. en el que se le concede a toda persona particularmente ofendida por un delito de acción pública la potestad de “impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”, siempre que se reúnan los requisitos de legitimación que -en lo que aquí interesa- han sido reconocidos al Estado y a otras entidades autárquicas (confr., a mayor abundamiento, Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código Procesal penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, págs. 312/15).   
  Ahora bien, el damnificado constituido en parte querellante no reviste las funciones -con sus deberes y derechos- que legalmente se le adjudican al Ministerio Público y, en particular, a los procuradores fiscales. Tal como ha sido consignado en la resolución que se impugna, el querellante “se presenta en el [proceso penal] para buscar obtener, en su calidad de parte damnificada, un pronunciamiento penal que haga a su interés, por lo que no se le exige conducirse con imparcialidad y objetividad sino, muy por el contrario, es la misma naturaleza de su calidad de damnificado la que lo legitima a intervenir en calidad de parte en el proceso, al extremo que podría, pues nada lo impide, incluso, acusar a un imputado aún con dudas acerca de su vinculación, o es más, a sabiendas de su ajeneidad al mismo, ya que no recae sobre el querellante el actuar como responsable o guardián del control de legalidad del proceso” (confr. fs. 66 vta.).  
  El querellante pues, no debe revestir la garantía de imparcialidad -ni en su sentido subjetivo ni objetivo- en los términos a los que se hizo referencia en el punto anterior. Por este motivo, opino que el desempeño del rol de querellante durante un proceso penal afecta la imparcialidad con la que deben comportarse los Fiscales.
  Ello es así, incluso en el caso de que el acusador particular sea un representante del Estado, distinción que efectúo el a quo para negar la posibilidad de afectación por esta disímil participación en el proceso. La defensa cuestionó esta clasificación que -según alegó- el código de procedimiento no realiza.
  Es de decir que, más allá de la ausencia de una diferenciación normativa entre ambos tipos de querellantes -es decir, cuando se trata de una persona física o un ente ideal de derecho privado y el Estado o una entidad autárquica- no es posible, desde lo ontológico, soslayar la posición de desigualdad que existe entre un supuesto y otro.
  Así se ha reconocido, incluso, jurisprudencialmente. En efecto, además del precedente “Gostanián”, ut supra citado, la cuestión ha sido abordada por la Sala III de este Cuerpo, en la causa Nro. 7552, “Ciccone, Héctor Hugo s/casación”, Reg. Nro. 1680/07, rta. el 29/11/07, en cuyo voto la doctora Ledesma ilustrativamente afirmó que “los organismos estatales con legitimación para querellar representan -al igual que el Ministerio Público Fiscal- al Estado, motivo por el cual se verifica una identidad de intereses. En consecuencia, teniendo en cuenta que se advierte una analogía en cuanto a la representación invocada, entiendo que la función de los organismos que querellan en nombre del Estado debe interpretarse en el sentido de un tercero coadyuvante del Ministerio Público Fiscal, esto es, como un querellante adhesivo” (lo subrayado figura en cursiva en el original).
  Si se tiene en cuenta, entonces, esta jurisprudencia, dictada bajo los parámetros dados por el Alto Tribunal en “Gostanián”, es dable reconocer que existe una diferencia en cuanto a las potestades que revisten uno y otro querellante -a los que la resolución cuestionada calificó como público y particular- en el marco del proceso penal. Sin embargo, la presencia de esta limitación en las facultades de la querella “pública” no invalidan el razonamiento anterior respecto a la posible afectación de la imparcialidad -como defensor de la legalidad y el debido proceso- con la que debe desempeñarse el Fiscal. Al contrario, la confirma, pues las potestades con las que no gozó mientras ejerció el rol de querellante “público” -en su carácter de acusador adherente- no puede usufructuarlas en el desempeño del nuevo papel como acusador público.
  En suma, la imparcialidad que debe revestir el Ministerio Público Fiscal en su intervención en el proceso penal puede verse afectada por la representación previa de los intereses del querellante “privado” o “público” y ello justifica un “temor de parcialidad” en su actuación que funda la causal de recusación prevista en el art. 55, inc. 1°, del C.P.P.N., tal como lo habilita el art. 71 de ese cuerpo legal, tal como se verá más adelante.

IV. De las funciones que cumplió el doctor COLOMBO en la Oficina Anticorrupción. 

Ahora bien, con independencia de lo especificado en los puntos antecedentes, habrá de examinarse la actuación del doctor COLOMBO en el marco de estas actuaciones como representante de la querella a fin de desentrañar la presencia de una causal de afectación de la garantía de imparcialidad con la que debe conducirse en esta etapa del proceso como Fiscal de juicio.
La resolución puesta en crisis negó que COLOMBO hubiera ocupado en la OA un cargo con capacidad decisora, en particular, para instar el juicio seguido contra la imputada. Por este motivo, asimismo, descartó el planteo de la defensa.
  Sin embargo, la recurrente puso de manifiesto que, mientras fue funcionario de este organismo, presentó diversos escritos en causas en las que se investigaban presuntos delitos cometidos por la aquí acusada (confr. fs. 90/vta.). Hizo mención de, al menos, nueve escritos acompañados en cinco causas penales iniciadas por distintos motivos suscriptos por COLOMBO; entre ellos, de presentación y ampliación de denuncia, de solicitud de citación a indagatoria, de apelación de la disposición de archivo, etc..  
 Señaló que la presentación de estos escritos quedó debidamente acreditado durante la audiencia del art. 71 del código de rito (ver informes de fs. 38/vta. y 43, del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 4, Sec. Nro. 7 y Nro. 6, Sec. Nro. 12, respectivamente).
  Ello da cuenta de la intervención activa del doctor COLOMBO en diversas causas seguidas contra la imputada, más allá de haber tenido la capacidad de decisión sobre el rumbo de las actuaciones o ser el ejecutor de la resolución de otro. Su rúbrica sobre los escritos que promovieron la acción penal contra la imputada en aquellos expedientes, denotan el ejercicio de una actividad acusadora como querellante, en representación de los intereses de la OA.
  La falta de cuestionamiento del desempeño profesional o personal del recusado, entonces, no constituye una omisión por parte de la peticionante que impide el tratamiento del agravio expuesto. En rigor, lo único que se pone en duda es la capacidad para conducirse con imparcialidad en estas actuaciones en las que, previamente, se ejerció el rol de querellante “público”.
  Sin embargo, se da aquí una situación particular por cuanto esa intervención no se ha dado en estas actuaciones, en las que los representantes de ese organismo dependiente del Poder Ejecutivo designados en esta causa son otros.
  Para dilucidar este punto, es necesario traer las consideraciones que efectúo la C.S.J.N. al describir la causal de temor de parcialidad en el precedente de Fallos: 328:1491, “Llerena”, sentencia del 17 de mayo de 2005. Se estableció allí que “la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye el pilar del sistema democrático” (considerando 13°).
  El Alto Tribunal dejó claro en el precedente citado que la violación a la garantía de imparcialidad queda configurada a partir del temor legítimo y racional de su afectación, sin que sea necesario la “evaluación de los motivos que impulsaron al juez a dictar dichos actos procesales [los que llevaron al avance del proceso contra el imputado], ni sus fundamentos en el caso individual...” (considerando 12°).
  Las apreciaciones hechas en el fallo memorado sobre la actuación del Juez durante el proceso son de aplicación al supuesto de autos en tanto debe primar una interpretación pro homine de las garantías judiciales, según lo prevén los estándares internacionales y los Instrumentos de Derechos Humanos suscriptos por nuestro país (ver Jauchen, Eduardo M., ob. cit., pág. 53). 
  En efecto, en el considerando 16° de este pronunciamiento, se dejó asentado que “el iudex suspectus, como una manifestación de la garantía de imparcialidad del juez, está íntimamente relacionada con el principio acusatorio, en la medida que puede generar en el acusado dudas legítimas sobre la parcialidad del magistrado, si en su misma persona convergen las funciones de investigar y probar el hecho que se le imputa, y posteriormente juzgar su responsabilidad en el mismo”.
  El Fiscal de Juicio ha intervenido en el rol de querellante -en representación de los intereses del Estado- contra la imputada en diversas causas que se le han seguido y dicha actuación despierta la legítima desconfianza de la defensa sobre el desempeño imparcial de su función como garante de la legalidad y del debido proceso, sin que sea necesario esperar al desarrollo del proceso para conocer cuál será su efectivo ejercicio en él y sin que en tal sospecha se advierta un agravio a su honorabilidad o a su honestidad profesional.   

V. Por los motivos expuestos, a fin de asegurar con la mayor extensión posible la garantía del debido proceso, propongo que se haga lugar al recurso de casación, se case la resolución de fs. 62/69, y se remita este incidente al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 6 de esta ciudad para que continúe con la sustanciación de la causa, previa designación del Fiscal que deba intervenir en estas actuaciones, sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.¬).

 El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. La cuestión sometida a estudio de esta Cámara se centra en  resolver si corresponde hacer lugar a la recusación planteada por la defensa de María Julia Alsogaray contra el señor Fiscal de juicio, doctor Marcelo Colombo, por haber intervenido previamente en representación de la Oficina Anticorrupción que oficia de parte querellante en autos.

II. El  art. 71 del C.P.P.N. expresamente establece que los miembros del Ministerio Público podrán ser recusados por los mismos motivos previstos para los Jueces -art 55 del mismo código-  con dos excepciones.  La reglada en la primera parte del inciso 8°), si antes de comenzar el proceso hubiera sido acusador o denunciante de alguno de interesados o acusado por ellos y, la contenida en el inciso 10°) si hubiera dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión a alguno de los interesados.

III. Ahora bien, la defensa no alega ninguna de las causales de recusación específicamente previstas en el código de rito, sino temor de parcialidad por haber representado, el doctor Colombo, a la Oficina Anticorrupción.
  Ya he tenido oportunidad de expedirme -en precedentes donde se trataba la recusación de magistrados-  en el sentido en que  corresponde hacer una interpretación integrativa y dinámica del artículo 55 del C.P.P.N (cfr. CausaNro. 1619: “Galván, Sergio Daniel s/recusación”, Reg. 2031.4 rta. el 31/08/1999).
  Sostuve allí  que el concepto de “ley vigente” no se limita al Código Procesal Penal de la Nación o sus leyes modificatorias, sino que también abarca a nuestra Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales con igual jerarquía. Es por ello que si estos últimos garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, “...no puede desconocerse tal derecho por la mera razón de que al C.P.P.N. se le han escapado algunos supuestos que implican una negación de la posibilidad de hacer efectivo este derecho”.
  “La aplicación de las garantías constitucionales y de las disposiciones de los Pactos Internacionales citados subsanan la errónea decisión del legislador y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el art. 55 del CPP en los cuales puede temerse, de modo razonable, la afectación de una garantía básica propia del estado de derecho” (conf. Alberto Bovino, “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, La Ley, 1993 -E-, pág. 566 y ss.).
  La hermenéutica propuesta permitía superar el alegado conflicto de constitucionalidad mediante la armonización de las cláusulas y disposiciones en discusión, conciliándolas y dejándolas a todas con validez y efectos, tal como reiteradamente la doctrina judicial de nuestro más Alto Tribunal ha señalado que debe procurarse (Fallos: 236:100 -entre otros-).
  De manera análoga al razonamiento efectuado en los fallos de esta Sala, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó una interpretación de la normativa procesal acorde con el verdadero alcance otorgado por los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional a la garantía de imparcialidad y del debido proceso,  respecto de la intervención en el proceso correccional de un mismo juez tanto en la etapa instructoria como en la de juicio, precedentes del criterio conformemente establecido por nuestra Corte en “LLERENA, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones” (L. 486.XXXVI, rta. 17/05/05).-
  En esa oportunidad, la Corte Suprema en el holding de su decisión recompuso las condiciones dentro de las cuales una norma procesal sobre causales de recusación de magistrados es constitucional (el art. 55 del C.P.P.N.).
  Sin embargo esa perspectiva ha sido establecida para el Juzgador, quien -como cita el colega Luis M. García - “El test objetivo de imparcialidad es comparable a la máxima judicial que expresa ‘justice must not only be done: it must also be seen to be done’.”  (Cfr. La noción de Tribunal Imparcial en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos”, La Ley t.1999-F, pag. 224 y ss.).

IV. La Oficina Anticorrupción es un órgano del Estado Nacional con fines específicos, creada por la Ley Nº 25.233 (10/12/99), con el objeto de elaborar y coordinar programas de lucha contra la corrupción y, en forma concurrente con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, ejercer las competencias y atribuciones establecidas en los artículos 26, 45 y 50 de la Ley de Ministerio Público.
  Actúa en el ámbito de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente público o privado con participación del Estado ó que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal.
  El Decreto 102/99 que establece que la Oficina Anticorrupción “funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, como organismo encargado de velar por la prevención e investigación de aquellas conductas que dentro del ámbito fijado por esta reglamentación se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por Ley Nº 24.759.”
  Entre sus funciones específicas, el art. 2 del mismo decreto  dispone que tiene competencia para: “a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes públicos que se relacionen con su objeto; b) Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisión de alguno de los hechos indicados en el inciso anterior. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarán por el solo impulso de la oficina anticorrupción y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga; c) Investigar preliminarmente a toda Institución o Asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la administración de los mencionados recursos; d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, pudieren constituir delitos; e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del ámbito de su competencia....”
  Es decir, que entre la  competencias de dicho órgano se encuentra la de investigar preliminarmente a toda institución que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, denunciar los hechos que pudieran constituir delito y constituirse en parte querellante en los procesos en los que se encuentre el patrimonio del Estado.
  La  Oficina Anticorrupción, como  organismo del Estado dentro del ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos debe conducirse con objetividad y estricto apego y cumplimiento de la ley, cuando se constituya en parte querellante en un proceso penal. Entiendo que el constituirse como parte es la manera instrumental que la ley le reconoce a la Oficina Anticorrupción para el cumplimiento de sus fines entre los que, como ya dijera, se encuentra el de investigar preliminarmente a toda institución o asociación que tenga como principal fuente el aporte estatal. No debe igualarse a los fines de este análisis al caso del individuo que acude a los tribunales de justicia con el objeto de que se determinen sus derechos, mediante la vía procesal de la querella.
  En el mismo sentido, la Sala II de esta Cámara en la causa “Administradores de A.T.C. S.A. s/recurso de casación”(Registro n° 6621.2.) ha señalado que “la  Oficina  Anticorrupción  se  encuentra legalmente legitimada  para  actuar como parte querellante -representando al Estado   Nacional-   de   forma   autónoma   a   la  Fiscalía  de Investigaciones  Administrativas,  ello  en  virtud  del art. 2°, inc.  "e"  del  decreto  102/99  P.E.N. -estructura y funciones-, que  establece  la  competencia  de  la  mencionada  oficina para ‘...constituirse  en  parte querellante en los procesos en que se encuentre  afectado  el  patrimonio del Estado...’, vale decir en aquellos  casos  cuya  significación  institucional,  económica o social  justifican  su  actuación”.
  En definitiva, siendo que por un lado  la Oficina Anticorrupción  representa al Estado Nacional en defensa de sus intereses legítimos, y , por otro el Ministerio Público tiene a su cargo el deber de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, no se advierte  en qué  reposa el temor de parcialidad invocado por la parte. 

V. Diferenciada entonces la participación funcional de la Oficina Anticorrupción aún cuando se constituya en parte querellante, de un querellante privado corresponde analizar la específica actuación del doctor Marcelo Colombo en las actuaciones.
  En primer lugar, surge del acta labrada con motivo de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 71 del C.P.P.N.  que la defensa de María Julia Alsogaray  sostuvo que no tenia ningún reproche concreto que formular al doctor Marcelo Colombo tanto por su intervención en representación de la Oficina Anticorrupción como por su desempeño como Fiscal en autos.
  Asimismo, surge de la resolución en crisis que quedó acreditado que el doctor Marcelo Colombo integró el personal de planta permanente de la Oficina Anticorrupción y que no tomó decisiones relevantes en la marcha del proceso, pues quienes podían hacerlo eran el Fiscal de Control Administrativo y el Director de Investigaciones.
   Por otra parte, el funcionario en cuestión, si bien ha tenido intervención en representación de la Oficina Anticorrupción  en diversas causas seguidas contra la ingeniera Alsogaray, su participación no se ha dado en estas precisas actuaciones, en donde han actuado en su representación.
  De todo lo expuesto, considero que no se han acreditado en autos circunstancias que objetivamente permitan presumir que Marcelo Colombo carezca de la ecuanimidad necesaria para actuar como fiscal en el caso la falta de parcialidad del doctor Marcelo Colombo para que actúe como fiscal en el juicio de autos, sobre todo teniendo en cuenta que la defensa no cuestiona ni tacha de imparcial su labor representando a la Oficina Anticorrupción.
   Las causales de recusación deben ser interpretadas de manera restrictiva no bastando la mera invocación de “temor de parcialidad” si es que no surgen razones concretas acreditadas en las actuaciones. También cuando se trata de los miembros del Ministerio Público, que mas alla de que su actuación debe ser ecuánime e “imparcial”, es parte en el proceso penal para dar lugar al contradictorio y esencialmente para promover la acción penal.
  En base a todo ello habré de proponer el rechazo del recurso de casación interpuesto, sin costas. 

El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:

En atención a las particulares circunstancias de esta causa, en las que ha quedado acreditado que el señor Fiscal General, doctor Marcelo Colombo, se ha desempeñado, con anterioridad, como funcionario de la Oficina Anticorrupción, en donde ha participado activamente, tanto en la profunda investigación del desempeño, como funcionaria, de la imputada, como en el impulso de diversas acciones penales en su contra, encuentro que la situación se adecua, a la letra, de lo previsto en el art. 55, inc. 1º in fine, el cual reza “...o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado profesionalmente en favor o en contra de alguna de las partes involucradas”, de aplicación por mérito de lo dispuesto en el art. 71, ambos del C.P.P.N.
  En el sub judice, no ha sido puesto en discusión que en aquellas otras actividades, el señor Fiscal General recusado actuó en favor y representando los intereses, cuya protección le ha sido confiada a la Oficina Anticorrupción, y en contra de la ingeniera María Julia Alsogaray.
  Por ello, más allá de toda discusión doctrinaria acerca de las teorías interpretativas de las similitudes y diferencias entre los representantes del Ministerio Público Fiscal y el querellante particular o público, lo cierto es que, en el caso, la ley procesal, que regula el debido proceso adjetivo judicial, en tanto garantía constitucional del imputado, dispone el apartamiento de los magistrados judiciales o de los miembros del Ministerio Público Fiscal que, debiendo intervenir en una causa, hayan actuado profesionalmente, con anterioridad, en favor o en contra de algunas de las partes involucradas y, en consecuencia, adhiero a la solución propuesta por el distinguido colega que lidera el presente acuerdo.
Así lo voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 73/94, por la señora Defensora Pública Oficial, doctora¬ Fabiana León, asistiendo a María Julia Alsogaray, sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.), y consecuentemente, CASAR la resolución de fs. 62/69, y REMITIR las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 6 de la Capital Federal para que continúe con la sustanciación de la causa, previa designación del Fiscal que deba intervenir en estas actuaciones.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
                          
GUSTAVO M. HORNOS - MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO - AUGUSTO M. DIEZ OJEDA Ante mí:  MATÍAS SEBASTIÁN Secretario de Cámara



Texto incorporado el: 2008/10/02. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

Hecho el depósito de ley 11.723. Todos los derechos reservados. 2000-2012 ©derechopenalonline. ISSN 1853-1105. Prohibida la reproducción de cualquiera de los textos incluídos en este sitio web sin la correspondiente autorización del autor. Ver "Términos y condiciones de uso".


Loading