ISSN 1853-1105





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Juicio abreviado. Derecho al recurso.
Tribunal de Casación Penal, Sala II, causa n° 27.377 “L., H. F. s/Recurso de casación” rta. 14/10/08

En la ciudad de La Plata a los catorce días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini, Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia, bajo la presidencia del primero de los nombrados con el objeto de resolver el recurso de casación interpuesto a favor de H. F. L. que lleva el N° 27377. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – MAHIQUES - MANCINI.


A N T E C E D E N T E S

El Tribunal Oral en lo Criminal N° 4 del Departamento Judicial San Isidro, resolvió con fecha 21 de diciembre de 2006, en la causa nº 2486/255, tramitada bajo el procedimiento de juicio abreviado, condenar a H. F. L. a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa.
Contra dicho pronunciamiento el señor Defensor Oficial, Dr. Carlos Alberto Aguirre, interpuso el recurso de casación que obra a fs. 18/20vta. del presente legajo.
Cumplidos los trámites de rigor y efectuadas las vistas correspondientes, la causa se encuentra en estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal decidió plantear y votar la siguientes

C U E S T I O N E S

Primera: ¿Resulta admisible la acción de revisión interpuesta?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
 A la primera cuestión planteada, el Señor Juez doctor Celesia, dijo:
Se encuentran reunidos los requisitos exigidos para la admisión del recurso deducido, tanto en los aspectos relativos al tiempo y la forma de su interposición, como al derecho a impugnar de quien recurre, fundado en el carácter definitivo de la resolución impugnada, siendo que por ella se resuelve condenar al imputado.
Ahora bien, se advierte de la lectura de las constancias del presente legajo que el recurrente se agravia respecto de la calificación legal dada a los hechos por el a quo, en particular de la aplicación al caso de la agravante genérica prevista por el art. 41bis del Código Penal, siendo que tal calificación legal fue pactada en el marco de un juicio abreviado aceptando expresamente las partes su aplicación conforme surge de la cita legal efectuada en el escrito que materializó el acuerdo y que en copia se acompañó al recurso.
Se presenta entonces el problema relativo a la legitimación o no del imputado para recurrir en este tipo de supuestos, y las particularidades del caso traído a consideración me llevan a reflexionar nuevamente sobre el alcance del principio contenido en el art. 421 del C.P.P. según el cual el impugnante carecería de interés directo para cuestionar un pronunciamiento en el que se lo condena en los mismos términos que resultaron la base del acuerdo y sobre los que prestó conformidad.
 Advierto en este punto que en casos como el de autos se encuentra en juego una garantía de neto corte constitucional como es aquella que asegura al imputado el derecho a que la condena impuesta pueda ser sometida, en caso de que así lo requiera, a una revisión integral por parte de un tribunal superior (arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h. del Pacto de San José de Costa Rica y 75 inc. 22 de la Constitución nacional.).
Teniendo en cuenta que es un principio propio del sistema recursivo la necesidad de que exista interés por parte de quien recurre, nos encontraríamos en el caso de los recursos interpuestos contra sentencias dictadas en un trámite de juicio abreviado que de ningún modo se apartan de lo pactado por las partes, frente a una aparente colisión entre aquella garantía constitucional y el principio que rige la materia recursiva antes señalado.
Sin embargo tal colisión no puede ser más que aparente por cuanto si bien el derecho procesal debe regular las condiciones bajo las cuales las garantías reconocidas en la Constitución Nacional puede ser efectivamente ejercidas, esa regulación no puede implicar de ningún modo el desconocimiento de tales mandas constitucionales, por lo que no existe otra posibilidad frente a regulaciones que a primera vista aparecen en colisión con la ley sustancial, que interpretar las mismas en conjunción con esta.
En los casos en los que es el imputado quien hace uso del derecho constitucional al recurso reconocido en los pactos internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, el mismo no debería ser restringido con fundamento en normas adjetivas que justamente tienen como función –tal vez principal- dotar al ciudadano de los mecanismos procesales útiles para hacer viable esas garantías que la Constitución reconoce.
La cuestión de la legitimación activa del imputado en estos casos debe resolverse  teniendo en cuenta la regulación integral dada al instituto del juicio abreviado, y en especial interpretando el contenido de la conformidad que presta el imputado en el marco del mismo a la luz de las disposiciones de los artículos 395 y siguientes de nuestro Código de forma, particularmente cuando esa conformidad pueda identificarse con una renuncia a sus aspiraciones de obtener un pronunciamiento fundado correctamente en los hechos y en el derecho, por más que desde la óptica de las formas del procedimiento puedan parecer tardías.
Basta para responder esta cuestión por la negativa con advertir que es la propia regulación del juicio abreviado la que asegura ese derecho al imputado a partir de las exigencias que impone a la sentencia dictada bajo ese procedimiento especial y de la posibilidad de recurrir en casación que regula el art. 401 del C.P.P..
Si bien es cierto que el artículo 396 exige que el imputado y su defensor presten conformidad con la calificación legal y el monto de la pena como requisito para el acuerdo, también lo es que el pronunciamiento jurisdiccional posterior, conforme con el artículo 399, debe satisfacer los mismos requisitos exigidos para el veredicto y la sentencia en el juicio común (artículos 371 y siguientes, CPP), y ello es así por cuanto nuestra normativa constitucional y ritual solamente confiere validez a la sentencia debidamente fundada en la ley y en las constancias de la causa (artículos 18 de la CN, y 1, 106, 210, 367, 373 y 448 inciso 1°, del CPP), regla que no parece admitir en el juicio abreviado ninguna excepción.
El límite impuesto por las reglas del juicio abreviado a las facultades jurisdiccionales, únicamente se dirige a la posibilidad de los jueces de apartarse de lo pactado en el acuerdo en perjuicio del imputado, pero no los exime de realizar un análisis íntegro de las pruebas de la causa, de evaluar y decidir el correcto encuadre jurídico que la conducta merece y finalmente de absolver o condenar según corresponda.
En el juicio abreviado el imputado relega sus posibilidades de controvertir la acusación en un debate oral y público, pero mantiene incólume su aspiración de ser absuelto pues el acuerdo no importa reconocimiento del hecho ni de la autoría y esa  hipótesis máxima comprende, lógicamente, todas las alternativas intermedias en las que registre interés, entre las que se encuentra la posibilidad de que su conducta sea calificada legalmente de un modo más beneficioso en el caso de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
El procedimiento abreviado es en esencia un acuerdo entre las partes por el cual el imputado renuncia a su derecho a ser juzgado en un procedimiento oral, público, contradictorio y continuo, a cambio de obtener un pronunciamiento más rápido fundado en las constancias probatorias producidas hasta el momento de formalizarce el acuerdo, y a tales fines es que se exige la conformidad del imputado respecto de la calificación legal y el monto de pena propuesto por el fiscal sobre la base de una hipótesis de hecho y autoría que deberá ser comprobada, pero ello no podría interpretarse como una renuncia a su derecho de una revisión integral de la condena que incluye obviamente los extremos sobre los que prestó la conformidad.
Así por ejemplo, no puede de ningún modo descartarse que el imputado haya prestado su conformidad fundado en la expectativa legítima de que el Tribunal adopte una calificación legal que le resulte más beneficiosa, puesto que el régimen legal del juicio abreviado también exige al juzgador, como en el procedimiento común, realizar una correcta aplicación de la ley modificando si fuera necesario el acuerdo en beneficio del imputado en cualquiera de los extremos en él contenidos, ya que la mentada conformidad que se le exige al imputado tiene como finalidad asegurarle que no se le impondrá más pena y que no se adoptará una calificación legal más gravosa, ello con el fin de tornar más certera su situación frente al acuerdo.
Y es que el imputado y la defensa no tienen ninguna obligación de objetividad en la valoración jurídica para pensar que si acordaron determinada calificación legal con el fiscal fue porque estaban en el convencimiento de que era la correcta, sino que por el contrario, en los hechos muchas veces la cuestión de la calificación legal es adoptada en función de criterios de conveniencia práctica, tales como el conocimiento que las partes tienen respecto del criterio que en el caso adoptará el Tribunal que debe dictar sentencia, por lo que no puede descartarse que el imputado preste su conformidad con la calificación legal propuesta por el fiscal en la inteligencia de que ello le resulta conveniente a fin de que la causa tenga una rápida sentencia y que el Tribunal superior que revisará su condena tendrá una interpretación legal que mejorará su situación en este punto.
Estas razones hacen necesario reformular restrictivamente el concepto de “interés” al que alude la doctrina procesal en materia de impugnaciones y el art. 421 del C.P..P. entre las disposiciones generales sobre los recursos.
El interés de la parte deriva del perjuicio que la resolución le causa, esto es del concreto agravio que le produce, sentido en el cual la determinación de la existencia o inexistencia de interés debe hacerse mirando la decisión judicial que se considera y no los actos o manifestaciones anteriores que se hayan pronunciado porque ninguna conformidad anterior del inculpado puede modificar la significación del acto sentencial posterior.
El interés deriva del agravio y la conformidad no lo elimina porque a pesar de ella puede seguir existiendo perjuicio sustentado en la consideración objetiva del fallo, y la parte solo podría carecer de interés cuando la resolución no la perjudica, pero mediando perjuicio al interés no lo elimina la conformidad prestada con motivo de haber optado por una vía procesal alternativa.
Y es que en el caso del procedimiento abreviado conforme esta regulado por nuestra legislación procesal, el agravio que hace nacer el interés no se genera sólo cuando hay discordancia entre lo pactado por las partes y lo resuelto por el Tribunal, sino a partir de la discordancia –en perjuicio del imputado- entre lo que legítimamente se puede esperar de la sentencia y lo que la misma en definitiva resuelve, y esto es lo que ocurre en todo el ámbito recursivo, aunque en algunas ramas del derecho estas dos relaciones puedan confundirse en virtud de la preeminencia en ellas del principio dispositivo que lleva a que lo pactado por las partes no pueda ser modificado por el juzgador y por ende una vez acordada la cuestión ya no se puede albergar la expectativa de que la misma sea modificada a favor del interesado, lo que ocurre en materia civil donde la conformidad elimina esa expectativa y con ella el eventual agravio, porque implica asumir que el juzgador se limitará a homologar lo acordado, lo que no se da en el caso del procedimiento penal abreviado.
En este sentido, por ejemplo, no podría admitirse que el imputado se agravie en el marco de un juicio abreviado porque el Tribunal dictó sentencia basándose en prueba producida durante la instrucción, pero no porque prestó libremente su conformidad para ello sino porque a partir de la misma ya no se encontraba legítimamente habilitado para esperar que se proceda de otro modo porque eso es lo expresamente previsto en la regulación del procedimiento abreviado.
En todas las demás cuestiones a que se refiere la sentencia que se dicte en el marco de un juicio abreviado siempre el imputado puede mantener la legítima expectativa de que su situación sea resuelta en el fallo de un modo más favorable al solicitado por el acusador, aún respecto de aquellas sobre las que prestó la conformidad que le exige la regulación del instituto, por lo que no puede afirmarse a priori y de modo genérico que en estos casos la resolución no pueda causar agravio y por ende generar interés recursivo.
Esta cuestión deberá analizarse en cada caso concreto teniendo en cuenta la interpretación aquí propuesta respecto del sentido del agravio y del interés para recurrir que exige el art. 421, determinando si el interesado estaba legítimamente habilitado para esperar una resolución más beneficiosa que la concretamente adoptada, en cuyo caso no podrá negarse que la misma le ha causado agravio, o bien si de ningún modo podía albergarse tal expectativa, con lo cual el agravio no podrá generarse.
De lo contrario la opción por parte del imputado de someter su caso al trámite abreviado podría convertirse en una verdadera encerrona, piénsese por ejemplo en un departamento judicial donde todos los Tribunales que allí sean competentes tengan un mismo criterio respecto de determinada figura típica (vgr. banda, robo con armas, agravante del art. 41bis, etc.) el cual resulte más gravoso que el adoptado por este tribunal de casación.
En tales casos el imputado se vería obligado, si es que quiere ejercer su derecho al trámite abreviado, a prestar conformidad sobre la calificación legal que ya sabe de antemano será la que Tribunal actuante entienda aplicable, porque de lo contrario la propuesta sería rechazada por discrepancias insalvables con la calificación legal, y si luego se le niega la posibilidad de someter esa cuestión a la revisión de un tribunal superior, se produciría a su respecto una situación de inadmisible desigualdad respecto de otros imputados que están en su misma situación pero que sean condenados luego de un juicio oral, o también respecto de quienes aparezcan condenados por el mismo delito aún en un juicio abreviado pero en otro departamento judicial donde el criterio del tribunal sea más beneficioso a los intereses del imputado.
 De esto último se deriva otro argumento que lleva a inclinarse por la admisibilidad del recurso de casación, y es que de restringirse esta vía se vería seriamente limitada una de las más importantes funciones de este Tribunal que es la de proveer la unificación jurisprudencial en aras de la necesaria previsibilidad de las resoluciones judiciales y del aseguramiento del principio de igualdad ante la ley, puesto que la última palabra en estos casos quedaría en manos de tribunales locales de instancia única, cuyos criterios no podrían ser revisados por los tribunales superiores, pudiendo transformarse un determinado departamento judicial virtualmente en una isla en la cual la situaciones análogas serían resueltas de diversa manera respecto de otros territorios de la provincia o bien en un conjunto salpicado de criterios sin posibilidad de lograr resoluciones homogéneas.
 Es decir que tanto la función del recurso como garantía constitucional del imputado, como la que tiene como medio de unificar jurisprudencia en pos de salvaguardar la igualdad ante la ley, saldrían fortalecidas si se entendiera que el  imputado puede acudir a este tribunal sin las constricciones derivadas de la conformidad prestada (artículos 448, inciso 1°, CPP, y 8.2.h., CADH).
En consecuencia, siendo legítimos el interés en la correcta aplicación del derecho y la expectativa de que la sentencia mejore su situación respecto de la calificación legal aplicable, más allá de la conformidad prestada para que proceda el trámite abreviado, entiendo que el recurso de casación interpuesto resulta admisible, conforme a lo establecido en los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h. del Pacto de San José de Costa Rica y 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 401, 421, 396, 397, 399, 450, 451, 454 inciso 1°, 456, 464 inciso 3° y 465 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal.
Voto, entonces, por la afirmativa
 A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
I)  Sin perjuicio de mi opinión específica relativa a la configuración -o su falta- del interés para recurrir en el marco de los procesos tramitados bajo el régimen del juicio abreviado, expuesta en múltiples precedentes de este Tribunal, habida cuenta de la postura mayoritaria de la Sala que actualmente integro, y teniendo además en consideración lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la provincia en la causa P. 90.327, "S., A. L. Recurso de casación" (rta. 1/3/2006), convengo con mi distinguido colega, que se encuentran satisfechos los aspectos que hacen a la impugnabilidad objetiva del fallo, más allá del acuerdo al que arribaron las partes respecto de lo aquí cuestionado, que no es otra cosa que la calificación legal que corresponde asignarle al hecho de la causa.
 II) Y ello, entiendo es así, más allá de las consideraciones de orden práctico que menciona en su voto el doctor Celesia, porque aquella solución consensuada por las partes, no puede ni debe considerarse la renuncia de la potestad jurisdiccional del órgano encargado de aplicar la ley, o como es el caso de revisar, recurso mediante, lo actuado por el a quo.
 En este sentido me he pronunciado(v. causa número 223, “Rivero, Alberto s/recurso de casación de la Sala III de este Tribunal) afirmando que “el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley”, deber que “encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio”.
   Ello así, porque “es la correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final –correlación que es natural corolario del principio de congruencia- la que debe ser respetada en todo caso” (C.S.J.N., Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328, 428 y 791; 304:1270 y causas Z.31,XXIII, “Zurita, Hugo Gabriel s/ inf. al art. 166, inc. 2° del C.P. –causa n°952-“, y G.130, XXIII, “Guerrero, Lorenzo Manuel y otro s/ homicidio, tentativa de robo y lesiones leves”, resueltas el 23 y el 30 de abril de 1991, respectivamente, entre otras)”.
 Siendo ello así y encontrándose satisfechos los restantes requisitos que hacen a la admisibilidad formal de la impugnación, a esta primera cuestión voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del Dr. Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos, mas allá de entender que el interés recursivo pueda existir siempre que exista un agravio, no resultando invocable como obstáculo al mismo la existencia de un acuerdo de abreviación no exorbitado (conf. Causa 7641, registro 485 del 15/8/02).
 Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, Dr. Celesia, dijo:
 I. Alega el Defensor de L. como único motivo de agravio la errónea aplicación al caso de la agravante genérica prevista por el art. 41bis del Código Penal en el caso de autos, por cuanto ello implica violación al principio “ne bis in ídem” puesto que la utilización del arma de fuego ya viene atrapada y conminada por el tipo agravado del art. 166 inc. 2° del Código Penal.
Por ello entiende que imponer esta agravante a la figura en análisis implicaría no sólo una doble agravación, sino que además implicaría una violación al principio de proporcionalidad en cuanto deviene desmesurado el monto de pena resultante de la aplicación de la misma.
IV. Entiendo que el recurso debe tener favorable acogida.
El art. 41 bis, incluido en el Código Penal por ley 25.297 (B.O. 22-IX-2000), establece como circunstancia general de agravación de los tipos penales su comisión con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego.
Al instituir una escala penal más gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido de injusto –en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41 para la determinación de la pena-, al nivel típico al que incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, operando entonces como una calificante genérica que incorpora a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades.
Entonces, más allá de lo que pudiera señalarse en torno a la técnica legislativa utilizada, puede establecerse como primera conclusión que se trata de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del código, atributo que no es exclusivo de este precepto. Así, lo mismo puede afirmarse, por ejemplo, de la regulación relativa a la tentativa y la disposición contenida en el art. 227 ter (respecto de este último supuesto ya he sostenido en el precedente “Zelada”, c. 9061, 14/10/03, Reg. 722, que se trata de una norma de carácter general, aun cuando esté ubicada en el Libro Segundo del Código Penal).
Ello establecido, lo que debe decidirse es si la regla prevista en el segundo párrafo del art. 41 bis, al disponer que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate, excluye la posibilidad de calificar por esta vía el tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.P.
En mi criterio, si bien podría afirmarse que entre la figura del art. 166 inc. 2º y la que hipotéticamente resultara de su relación con la norma que nos ocupa, podría mediar una relación de especialidad, en definitiva ello no es así por la simple razón de que la norma en cuestión contiene en su segundo párrafo una excepción a lo dispuesto en el primero que excluye de su ámbito la aplicación al tipo penal de robo con armas.
Aun cuando de no mediar la regla instituida en el segundo párrafo correspondiera aplicar la agravante al robo con armas -por aquello de que la ley especial prevalece por sobre la general- lo cierto es que la propia ley se ha encargado de establecer una condición excepcionante que impide la mentada relación.
No se trata de un problema de doble valoración, sino de la correcta delimitación del ámbito de aplicación del precepto innovativo. Con ello quiero decir que no se afectaría el ne bis in ídem si la ley penal agravara el robo con armas cuando éstas fueran de fuego, como tampoco se lo afecta cuando se agrava el apoderamiento ilegítimo por ser violento, ni cuando se lo vuelve a calificar porque además la violencia se realiza con armas, puesto que en todos los casos se trataría simplemente de establecer una mayor escala punitiva acorde con el superior disvalor de cada una de la conductas descriptas de manera general y abstracta en el tipo penal.
Es decir, si bien la ley pudo haber hecho aquello respecto de todas las figuras, lo cierto es que lo hizo restringidamente: estableció una genérica circunstancia agravante que opera respecto de todos aquellos tipos penales que no la prevean como constitutiva o calificante, de lo que resulta la exclusión de su ámbito de aplicación de los tipos que como el art. 166 inc. 2º del C.P., permiten incluir en la agravante la violencia o intimidación con un arma de fuego.
 Digo que esa es la consecuencia porque no puede abrigarse ninguna duda respecto de que la calificante del apoderamiento ilegítimo violento contenida en el art. 166 inc. 2º incluye dentro del genero “arma” la especie “arma de fuego”. Así lo ha sostenido siempre la doctrina y jurisprudencia, y en ese sentido se ha pronunciado esta Sala en diversos precedentes, en los que se sostuvo que puede ponderarse como agravante en los términos del art. 41 el empleo de un arma de fuego, con fundamento en que éstas no son las únicas que abastecen las exigencias típicas de la figura calificada (causa 3965, "Damario", sent. del 18-X-2001, entre muchas otras).
 Entonces, no cabe más que concluir que el robo con armas es uno de los delitos a los que alude el segundo párrafo de la norma citada, por cuanto incluye dentro de la calificante de comisión con armas la violencia ejercida por medio de la utilización de un arma de fuego, sin que pueda interpretarse que aquella exclusión se refiere solamente al caso en que se contemple como elemento constitutivo o calificante la específica utilización de un arma de este tipo para realizar la violencia o intimidación, puesto que si así fuera la disposición establecería una excepción para un único supuesto respecto del cual sería además innecesaria.
 Solamente el art. 104 contempla como elemento típico el ejercicio de violencia o intimidación con específica referencia a un arma de fuego y, en ese supuesto, la disposición sería innecesaria porque aparecería evidente la imposibilidad de ponderar nuevamente la exacta circunstancia que aparece desvalorada en el tipo si la genérica calificante no incorpora ninguna particularidad que justifique un mayor disvalor de la conducta.
De considerarse en sentido contrario la télesis expuesta llegaría a concluir que el segundo párrafo del art. 41 bis no tendría razón de ser, lo cual configura un nuevo argumento a favor de la tesis que propicio, desde que es una importante pauta hermenéutica aquella que establece, entre dos posibles interpretaciones de un texto legal, que debe preferirse la que otorga valor a las palabras de la ley respecto de la que permite negárselo.
 En contra de la postura que aquí propicio, se ha sostenido que la intención del legislador  fue aumentar la escala penal del robo con armas, con base en que en los fundamentos que acompañaban el proyecto de ley que diera lugar a su sanción contenía específicas referencias a su aplicación respecto del robo.
 Sin embargo, aun cuando se admitiera que la “voluntad del legislador” fue la que se pretende no cabría más que concluir que ha sido el mismo cuerpo legislativo quien frustró su intención con el contenido del texto sancionado. Por lo demás, la circunstancia de que el proyecto original no previera el segundo párrafo que aquí se interpreta, sumada a la ausencia de referencias unívocas en la etapa posterior del tratamiento parlamentario, impide asignar algún valor interpretativo a la pretendida finalidad del legislador (conf. “Antecedentes Parlamentarios”, T. 2001-A, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 161 y ss.).
 En conclusión, la agravante genérica establecida en el art. 41 bis del C.P. no alcanza al tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.P.
 Desde otro punto de vista y como ya lo sostuviera anteriormente (conf. precedente “Gonzalez”, c. 11508, 28/08/03, Reg. 601), la disposición que nos ocupa sirve para reafirmar aquello que en mi entender resulta claro desde que se introdujo la figura de robo con armas en la ley de fondo, y es que en la sistemática de nuestro código el uso de armas agrava el ilícito no sólo en virtud del concreto peligro que su utilización implica, sino también por la extrema intimidación que tiene el poder de producir.
 En virtud de lo expuesto, propicio que se haga lugar a este tramo de la queja, se declare erróneamente aplicado el art. 41 bis del C.P., se case parcialmente la sentencia impugnada, excluyendo la aplicación de la referida norma.
Consecuentemente, deberá reducirse la pena respectiva, la cual estimo que debe fijarse en atención al tratamiento dado en el fallo a las pautas de mensuración de la pena (arts. 40 y 41 del C.P.), en dos años y seis meses de prisión, con costas excluídas las de esta instancia, que se le impondrá al procesado H. F. L. como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma en grado de tentativa.
Así lo voto.
Arts. 41 bis y 166 inc. 2º del C.P. en su redacción vigente al momento del hecho, 210, 363, 373, 448, 460, 530 y ccdtes. del C.P.P.
A la segunda cuestión planteada, el juez Mahiques dijo:
Adhiero al voto del señor Juez Celesia en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del señor Juez Celesia en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente


S E N T E N C I A

Por ello, y en mérito del acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal, 

R E S U E L V E:

I. DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el defensor oficial de H. F. L. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial San Isidro, por la que resolvió imponer al nombrado la pena de 3 años y 4 meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa.

II. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto CASAR la sentencia impugnada por haber aplicado erróneamente el art. 41bis del Código Penal, y en consecuencia reducir el monto de pena impuesta al imputado la que se fija, en atención al tratamiento dado en el fallo a las pautas de mensuración de la pena (arts. 40 y 41 del C.P.), en dos años y seis meses de prisión  y costas con exclusiones de ellas en esta instancia, por los motivos expuestos al tratar la cuestión segunda (Arts. 41 bis y 166 inc. 2º del C.P., 210, 363, 373, 448, 460, 530 y ccdtes. del C.P.P.).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase a la instancia de origen a sus efectos.

Fdo.: Fernando Luis María Mancini – Jorge Hugo Celesia – Carlos Alberto Mahiques Ante mí: Gonzalo Rafael Santillán Iturres



Texto incorporado el: 2008/11/19. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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