ISSN 1853-1105





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Habeas corpus. Identificación de menores. Inconstitucionalidad. Habeas data. Álbumnes de fotografías.
Juzgado de Garantías del Joven nro. 2, Mar del Plata, causa 915/10 “R., Juan Manuel s/habeas corpus-habeas data”, rta. 14/7/11.

Mar del Plata, 14 de  julio de 2011.


                         AUTO Y  VISTOS: para resolver en los presentes autos caratulados “R., JUAN MANUEL S/ HABEAS CORPUS-HABEAS DATA,” expte. Nro. 915/10, de este Juzgado de Garantías del Joven Nro. 2, Secretaria Única a cargo de Leandro Favaro.


                       RESULTA:


                      1.) DE LOS HECHOS DENUNCIADOS. 
    Que a fs. 1/8, se presenta el Dr. Juan Manuel R., Defensor Oficial Titular de la Unidad de Defensa Nro. 2 de este Fuero Juvenil, e interpone acción de Habeas Corpus preventivo y Habeas Data,  en virtud de los  graves hechos a él  denunciados por el joven L.  A. B.
                       Que tales acontecimientos fueron narrados por el Sr. Defensor Oficial, de acuerdo al acta acompañada por éste –y labrada en le sede de la Ministerio Público de la Defensa-  en la que pone en conocimiento los hechos de los que fuera víctima el joven nombrado.
    En ella, hace saber que  el día lunes 17 de mayo del año 2010, mientras se dirigía el joven B. junto a un amigo hacia la casa  de su hermano, en calle T. y 55 de esta ciudad, son interceptados por un móvil policial, cuyos efectivos policiales proceden a interrogarlos. Narra, además, que otros efectivos ingresaron a su domicilio  sin autorización alguna,  obligaron a su hermano a trasladarse hasta el lugar en el que fueron interceptados,  a los efectos, según el joven, de corroborar si existían pedidos de capturas.  Tras lo cual,  fueron informados que serían llevados, a pesar de tener su DNI con ellos,  a la Comisaría. Minutos más tarde, arriba quien sería el jefe de calle en un Fiat color Blanco, dominio …, quien intentó, luego de bajar del vehículo, introducirles en el bolsillo del joven declarante una billetera, lo que no llegó a concretarse pues su compañero pudo percibirlo.  Luego, fue subido al patrullero, esposado y conducido a la Comisaría 5ta. Departamental. Que una vez allí, los tres jóvenes fueron trasladados a la cocina donde, aun esposados, los golpearon en varias oportunidades, los invitaron a pelear, y luego trasladados al cuerpo médico. De vuelta en la Comisaría, continua el declarante, una persona de civil lo fotografío con una cámara digital, tanto de frente como de perfil. Finalmente, y luego de varias horas de detención en la comisaría, fue entregado a su madre,  previa firmas de acta de entregar menor y exhibición de partidas de nacimiento.
                       Que, con sustento en dicha declaración, el Sr. Defensor Oficial, Dr. Juan Manuel R., fundamenta la procedencia del HABEAS DATA; realiza varias consideraciones vinculadas al derecho a la identidad,  a la confección de álbumes fotográficos de niños y niñas, y peticiona  se suprima  la información que existe  en los archivos de la policial de la Pcia. de Buenos Aires, respecto de niños, niñas y jóvenes.
     Por último, solicita HABEAS CORPUS PREVENTIVO, pone en  conocimiento los antecedentes supra narrados,  fundamenta su procedencia, solicita  comunicación al Comité Contra la Tortura e informes detallados  a la Seccional 5ta. Deptal., respecto de las circunstancias narradas por el joven.
                       Del mismo modo, a fs. 161/172 se encuentra glosado un nuevo escrito suscripto por los que en aquel momento eran los tres Defensores del Fuero, y en el que solicitan –sucintamente- que la acción intentada, tanto el habeas corpus como el habeas data,  tenga un alcance colectivo, lo cual es fundamentado con citas doctrinarias y jurisprudenciales; peticionan, además,  se decrete la ilegalidad de la vía de hecho llevada adelante por los funcionarios policiales, en particular, respecto del registro de datos o imágenes de niños, niñas y jóvenes, debiendo suprimir y/o cancelándose la información que pudiese existir.
                      2.)  De la viabilidad de la habeas corpus y habeas data colectivo.
                      2.1.) Que vale recordar lacónicamente, que la acción de habeas data se encuentra prevista en nuestra Carta Magna, la cual reza: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística…” (art. 43 de la CN).
  A su vez, el art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, señala -en el mismo sentido- que: “Se establecen las siguientes garantías de los derechos constitucionales: (…) 3. A través de la garantía de Hábeas Data, que se regirá por el procedimiento que la ley determine, toda persona podrá conocer lo que conste de la misma en forma de registro, archivo o banco de datos de organismos públicos o privados destinados a proveer información, y a requerir su rectificación, actualización o cancelación. No podrá afectarse el secreto de las fuentes y el contenido de la información periodística. Ningún dato podrá registrarse con fines discriminatorios ni será proporcionado a terceros, salvo que tengan un interés legítimo. El uso de la informática no podrá vulnerar el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos. Todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación, los jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan, en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar.”
  Que es pacifica la jurisprudencia nacional en cuanto a que la ausencia de normas que reglamenten este instituto no impide que, hasta tanto ello ocurra, se le apliquen las contenidas en la ley 16.986 en todo cuanto no se opongan a lo expresamente dispuesto en el texto constitucional.
  Que es preciso recordar  que la garantía del hábeas data está vinculada al derecho a la intimidad y al derecho a la veracidad.  Al decir de Sagües, el instituto tiene cinco fines principales: a) acceder al registro de datos; b) actualizar los datos atrasados; c) corregir información inexacta; d) asegurar la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros; e) cancelar datos que hacen a la llamada "información sensible" (ideas religiosas, políticas o gremiales, etc.) potencialmente discriminatoria o que afecte la privacidad...” (conf. Sagües, Néstor Pedro "Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus Constitucional" publicado en La Ley 1994-D, pág. 1151 y sgtes.).
  Que huelga decir entonces que, en primer lugar este tipo de almacenamiento de datos  -fotográficos, como de datos personales-  violenta cláusulas constitucionales y tratados de derechos humanos, pero, particularmente  el principio de igualdad de los ciudadanos –y de no discriminación- ; el derecho a la intimidad y específicamente el derecho a la imagen- y, por último, violenta el artículo   36 inc. 6 y el art. 39 de la ley 13.634, motivo por el cual entiendo que la acción incoada es la correcta.
  Que sobre los artículos mencionados, entiendo que corresponde hacer algunas consideraciones. Así, y en la inteligencia que todos los conceptos que emplea la ley admiten en mayor  o menor medida  varios significados, sean normativas o descriptivas, por lo que el juez siempre debe elegir entre diversas posibilidades de significado, y esa actividad creadora que se realiza según determinadas reglas, es lo que se denomina interpretación (Roxin, Claus; “Derecho Penal. Parte general”, Civitas, Madrid 1997, TI).
  Así –y sin perjuicio de que dicha cita se vincula con la ley penal- estimo necesario interpretar a qué se refiere la ley 13.634 con “antecedentes”.
  En primer lugar, cabe mencionar que resulta imposible que se refiera a los antecedentes en cuanto a  “cumplimiento total o  parcial de una  pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país…”, por la sencilla razón que un joven menor de 18 años no puede estar cumpliendo condena privativa de libertad.
  De ello deduzco,  que cuando la ley, tanto en su art. 39 como en su art. 36 inc. 6, se refiere a “antecedentes” , lo hace  bajo el concepto de acción, dicho o circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos posteriores (www.rae.es) y en esa lógica, entiendo que  lo que la ley prohíbe es que los organismos administrativos con funciones policiales no registren antecedentes policiales que perjudiquen su dignidad, está haciendo referencia a cualquier tipo de información –datos personales, fotografías, los que surjan de detenciones anteriores, acta de entrega de menor, etc.- que se pudiese recabar.
  Dicho esto, y en atención a los resultados de las medidas de prueba que se han llevado adelante -y sobre las que volveré-los derechos lesionados, la concordancia de los declaraciones de los jóvenes en cuanto a la toma de fotografías, y por sobre todo, carácter continuo de dicha violación –en el caso, el almacenamiento de datos y fotografías- entiendo que es correcta la acción incoada, como asimismo que su efecto sea de modo colectivo.
  2.2.) Ahora bien, en cuanto a la interposición de la acción de habeas corpus, vale recordar que nuestro art. 43 de la Constitución Nacional, en su parte final dispone: “…Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
    Por su parte, nuestra Constitución Provincial refiere, en su artículo 26, que “… Toda persona que de modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o arbitraria, cualquier tipo de restricción o amenaza en su libertad personal, podrá ejercer la garantía de Habeas Corpus recurriendo ante cualquier juez… La presentación no requerirá formalidad alguna y podrá realizarse por sí mismo o a través de terceros, aún sin mandato…”; a su vez, vale decir que dicha garantía el que tiene su materialización, en cuanto al proceder, a través del art. 405 del CPP.
    Ahora bien, dicho esto, y en la inteligencia que, desde el primer momento esta Jueza consideró adecuadas las vías elegidas –sin  perjuicio de volver sobre las circunstancias fácticas- , tratamiento especial requiere que el dicho Habeas Corpus iniciado como preventivo resulte de aplicación colectiva.
  Sobre el particular, sin perjuicio de lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal,  y de ser la suscripta partidaria de las acciones colectivas para tutelar derechos y garantías constitucionales, lo cierto que el cuadro fáctico aquí existente, dista de ser el del expediente “Verbitsky”. En este sentido, aquel habeas corpus se había interpuesto por la totalidad de los detenidos alojados en establecimientos policiales superpoblados y/o en comisaría de la Pcia. de Buenos Aires.
  Es decir, en cierta forma existía un límite  de personas, situaciones y hechos –detenidos en condiciones deplorables- que circunscribía dicha acción, y no era meramente potencial.
  En el caso sub examine, el marco  en que ha dado lugar a este Habeas Corpus es distinto, lo cual requiere, naturalmente, un análisis diferente.
  Vale traer a colación lo referido por Néstor Sagües respecto de la cualidad del habeas corpus colectivo; allí, refiere que este modo es viable cuando “involucre a una categoría indeterminada de personas” (Sagües, Néstor, Habeas Corpus, Ed. Astrea, pág. 243, 4ta ed.).
  Sin embargo, al momento de ejemplificar, refiere  “que una autoridad pública disponga la expulsión de determinada nacionalidad” (Ob. cit). En el caso, me permito disentir con autor citado, pues en ese mismo ejemplo, quien no se encuentra determinada es la persona en cuanto individuo –por oposición a colectivo-, pero no cabe duda que efectivamente hay un marco que las hace determinadas, en el caso, aquellos de tal o cual nacionalidad, lo que lo aleja de la potencialidad, como se pretende.
  De este modo, resulta necesario  decir que el habeas corpus preventivo es tal ante una amenaza de arresto o restricción de la libertad, pero respecto de individuaos determinados, con lo cual, desde el propio rótulo dado por la defensa a esta acción, está la imposibilidad de su colectividad. Y para el caso que el mismo hubiera sido interpuesto para cesar una detención ilegal, sería para el caso concreto.
  En conclusión, sea cual fuere el modo de la acción interpuesta, resulta de imposible cumplimiento que la misma sea de modo colectivo cuando es, si bien con razones fundadas, solamente potencial, respecto de aquellas personas que no son el joven B.
  Por todos estos motivos, entiendo que no resulta posible adecuar de modo colectivo el habeas corpus interpuesto por el Dr. Juan Manuel R., sin perjuicio de haber sido ésta la vía correspondiente para hacer cesar y tomar conocimiento directo de las irregularidades cometidas por la  Comisaría  5ta.
   2.3.) De las medidas adoptadas por este Juzgado de Garantías del joven nro. 2
  Que en el marco de esta acción dual –habeas data  y habeas corpus- se procedió: I) fs. 12/13 a allanar la Comisaría 5ta. Deptal., en el cual se secuestraron actas de entrega de menor –específicamente la perteneciente a B. (v. fs. 14/26)-; un cuaderno con datos de  jóvenes; copia de archivos digitales que contenía fotos de frente y perfil de distintas personas, varías de ellas menores de edad; planillas de personal que se desempeña en dicha Seccional y libro de movimientos, entre otras cosas. II) a recibir declaración testimonial al joven  L. A. B., de la que obra en registro de audio –v. fs. 64-; III) a requerir informe al Sr. Agente Fiscal, cuya respuesta obra a fs. 65/66vta. IV) a citar en los términos del art. 412 del CPP, al Jefe de la Policía Departamental, Sr. Comisario Mayor  Osvaldo Castelli, obrante a fs. 73/74vta.; V) a recibir declaración testimonial al joven J.S. –cuya constancia obra a fs. 75-, a M. G. A. fs. 91, a S. E. H. –fs- 100/101-; a J. A. P. -fs. 104//105-; a M. M.–fs. 124/vta.-; a A. F.  –fs. 131/vta-; a K. A.  –fs. 132/vta.- a F. E. D. –fs. 142/143vta. y fs. 185-; a M. E. G. –fs-. 149/vta..-; a la Dra. Alejandra Germinario –fs. 153/vta.; a J.J.P. –fs.154/155-; a E. V. - fs. 184/vta-; a   M. M. B. –fs.197/vta-; a S. B. –fs.198-;  y a J. V. -fs. 199/200-; VI) a correr vista al Ministerio de Seguridad y Justicia de la provincia, cuya evacuación se encuentra a fs. 157/160, poniendo en conocimiento de este Juzgado que dicho Ministerio prohibió terminantemente  la materialización de cualquier tipo de privación de libertad y/o traslado a dependencias policiales de niños, niñas o adolescentes fundado en situaciones de desamparo, o con el objeto de disponer su entrega a los progenitores o mayores de edad responsables, rigiendo la misma desde el 23 de agosto del pasado año, y cuyas actuaciones administrativas fueron remitidas y que corren por cuerda al presente; como también, del inicio de sumario administrativo; VII) a agregar a fs. 87/90  copia de la  declaración a tenor del art. 308 prestada por el hermano de L. A. B.,  Y. B.; VIII) a solicitar informe a la Delegación de Informática Departamental a fs. 87/90; IX) a agregar a fs. 109/120 copias de actuaciones de instrucción penal preparatoria nro. 9309 caratulada “Homicidio - vict. Leshman Maria Nelida”, en la que se encontraba imputado Y. B.  (imputación que no fue luego mantenida por la Sra. Fiscal interviniente); X) a  agregar copia de la denuncia prestada bajo reserva de identidad en la que se deja constancia de la propuesta de personal policial de la Seccional 5ta. hacia un grupo de jóvenes “que trabajaran para ellos cometiendo delitos contra la propiedad y que ellos les liberarían la zona”, acompañada por la Sra. Defensora del Fuero Maria Fernanda Saumell; XI) a correr vista al Sra. Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones y Garantías, quien al momento de evacuar la misma a fs. 187/189, refirió estar en desacuerdo con lo manifestado por los Defensores del Fuero en cuanto a que el Ministerio Público Fiscal impide la rapidez, eficacia y contenedora denuncia como la de autos; que desde el Ministerio de Justicia y Seguridad de la provincia ya se implementaron los mecanismos tendientes para solucionar la problemática existente; que se ha puesto fin  a la afectación  de los derechos vulnerados; y que resultaría procedente la acción impetrada; XII) a correr vista a  la Sra. Defensora General, Dra. Cecilia Boeri, quien a fs. 190/191 peticiona se investiguen los delitos de privación ilegal de la libertad, vejámenes y tortura reiteradas; y que la resolución que aquí se dicta disponga con carácter  preventiva, prospectivo y  colectivo, una sentencia que no sólo establezca la ilegalidad manifiesta de la privación de libertad del joven B., sino que, además, impida  la repetición de una metodología violatoria de derechos, entre otros, de la libertad ambulatoria; finalmente requiere se constate si se ha iniciado acciones legales por los hechos aquí denunciados y se declare la inconstitucionalidad  del inc. 3 del art. 15  de la ley 13482; circunstancia refrendada por los Sres. Defensores del Fuero; XIII) a imprimir las fotografías; XIV) a dar cumplimiento con lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia y se dio a fs. 192 la debida intervención al Comité contra la Tortura, Comisión Provincial por la Memoria.
  Y CONSIDERANDO.
  1.1.) De los hechos probados.
  Que los hechos que a continuación se expondrán –y que a criterio de las suscripta se encuentran acreditados- resultan de una ardua ubicación temporal, pues como todo hecho que sucede en la clandestinidad- como sinónimo  de aquello que se oculta de la luz del día, que se realiza en la noche, en la niebla o, técnicamente de aquel hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla-, carece de datos precisos o fechas exactas.
  A ello, debe sumarse la cotidianeidad con que los jóvenes que aquí  han ido prestando declaración, sufrieron los tratos degradantes por parte del personal policial, lo que aun más dificulta aquélla ubicación temporal pues, tristemente, lo que ocurre con cotidianeidad no suele quedar alojado en la memoria sino como eso que es, un hecho cotidiano.
  Sin embargo, nada de lo dicho desnaturaliza la acción ni los hechos respecto de los que a continuación me referiré; resta decir, en atención a algunas declaraciones de los jóvenes y las fotografías tomadas, conjugados con otros datos obrantes en este expediente o en distintas IPP,  que los mismos ocurrieron en el lapso de un año y medio a dos años, a contar desde la fecha del allanamiento, con excepción del joven B. y del Joven A.; este último respecto de quien si bien no se dedujo la presente acción, fue conducido a la sede policial en las mismas circunstancias.
  1.2.) Detención del joven  L. A. B.
Que conforme surge del acta acompañada por el Sr. Defensor Juan Manuel R. en su escrito de inicio y obrante a fs. 9/101vta., en el cual el joven B. relata los hechos que lo tuvieron como protagonista  el día  17 de mayo de 2010, en los Resultandos, acápite 1.1.,  y donde, en honor a la brevedad, me remito.
Ahora bien, puesto a analizar los hechos traídos a conocimiento se cuenta con la declaración de B. ya mencionada –y la prestada en sede de este Juzgado-, cuya constancia obra a fs. 61 y en registro de audio-,  como así también la prestada por su madre, al Sra. S. E. H.; la del joven J. S. bajo sistema de audio, conforme constancia de. fs 75 y  M. G. A., prestada bajo registro de audio; la de Y. B., cuya copia certificada obra a fs. 87/90 y que fuera prestada a tenor del art. 308 del CPP., en el marco de la IPP nro. 9309-10- investigación a cargo de la Sra. Fiscal Andrea Gomez; de las cuales existen una corroboración de hechos y circunstancias que se adecuan, en lo sustancial, a la denunciada en el escrito de inicio.
                  Que resulta evidente que este proceder policial, en atención a las constancias recolectadas por este Juzgado, resulta, cuanto menos sospechoso, tal como se verá.
                   Que  lo dicho merece un doble análisis, por un lado ese proceder (o sus justificaciones) en abstracto y, a su vez, en el caso concreto.
                    Surge de fs. 14/15 que personal policial “siendo las 16:50…advertimos caminar a tres nn masculinos, los cuales al denotar nuestra presencia, aceleran sus pasos y al estar a escasos metros de estos, intentan separarse dichos nn, llamando mucho nuestra atención, dado que a escasos metros se halla una villa de emergencia, se suscitan robos a líneas de colectivos, dando la voz de alto a los sujetos, logrando interceptar a los mismos”. Luego, continúan “el segundo de los nn resulta ser…quien dijo ser y llamarse B. A. L., argentino, instruido, soltero, de 17 años, desocupado, nacido el 05/1993 en este medio, ser hijo de A. y de H. S., domiciliado en […] este medio, indocumentado y no recuerda”, “Y por último el tercer sujeto…quien dijo ser y llamarse A. M. G., argentino, instruido, soltero, de 17 años, desocupado, nacido el 02/1993 este medio, ser hijo de H. R. y de G. G., domiciliado en calle  […] este medio, DNI […] el cual solo memoriza”. Prosiguen diciendo que “en virtud que los identificados no poseen documentación que acredite su identidad, es que damos lectura de los derechos que por ley le asisten (art.60 CPPPBA), todo en presencia de testigo hábil, realizando la demora preventiva de los sujetos, en calidad de AVERIGUACION DE IDENTIDAD para con el mayor y Entrega Menores…”.  Vale agregar que dicha acta no fue firmada por los Jóvenes y tampoco les fue leída, según sus declaraciones en esta sede.
    En el libro de guardia cuya fotocopia obra en este expediente a partir del allanamiento realizado, quedó asentado que los Jóvenes ingresaron a la Comisaría, según fs. 45 (folio 137) a las 18:30, conducidos a las 20:17 al Cuerpo Médico, y entregados a sus padres a las 23:50, fs. 47, (folio 139), luego de siete horas de libertad ambulatoria restringida.
                     En el primero de los casos, y toda vez que en el acta de entrega de menor se insta a  la madre del joven B. que deberá velar por integridad física y moral (v fs. 22), de la misma manera que a fs. 19 al padre de A., entiendo que es momento de desterrar términos a veces tan relativos y otras veces tan absolutos y arcaicos (sobre todo cuando se utiliza en perjuicio de los jóvenes), como es la “moral”. En modo alguno un proceder policial de tal magnitud –detención de un joven en la vía pública, traslado a la comisaría, toma de fotografía, golpes, traslado al cuerpo médico y luego entrega a un mayor-  puede justificarse para preservar su “integridad moral”. Corresponde preguntar si esta frase se refiere a la moral del Sr. Legislador, de los Sres. Jueces, de los efectivos policiales, del joven, de su madre; pues no hay una única moral, situada por encima de todas las distintas culturas que  una misma ciudad puede albergar. Mucho menos, justificar en dicho concepto, el trasladado a una Comisaría y su alojamiento en dicho establecimiento.
  Ahora bien, volviendo al caso concreto, entiendo que se encuentra debidamente probado que el joven fue “levantado” a metros de su domicilio. Que dicho inicio, enturbia significativamente todo proceder. Así, en primer lugar, si los jóvenes estaban a unos 70 metros de su domicilio, no había motivo para presumir que se encontraba en riesgo su integridad moral; y por dicha razón “demorarlos”. Nótese, sin que quepa inmiscuirme en el expediente que tramitara por ante el fuero de adultos y en su recolección de prueba, que luego de demorarlos “por ser menores de edad”, de pedirles los documentos del joven a su hermano Y. B., comienza un derrotero de justificación policial para ser trasladado a la Dependencia, sin que exista normal legal alguna que lo permitiera.  De este modo se cuenta con lo mencionado por el joven B.,  quien refiere que fue trasladado a la Comisaría para averiguar su identidad  aun cuando su hermano había aportado los documentos de identidad (v. fs. 9vta.). Por otra parte, el acta obrante a fs. 14/15, refiere que el joven Y. B., luego de encontrarle presuntamente elementos vinculados con hecho ilícito, es trasladado para averiguación de identidad y a L. B. y M. R. para entrega de menor. Sin embargo, obrante a fs.  22, se hace referencia a que al joven Luís Alberto se le imputa el delito “de marras”. De la misma manera a fs. 19 a  A.
  Que resultan evidentes las contradicciones (documentadas)  de las razones por los cuales se detuvo al joven B. y se lo trasladó a la sede policial. Lo que denotan que  efectivamente, no existió motivo alguno para proceder de dicha manera, colisionando tal proceder con los principios de un estado de derecho.
  Por último, debe verse también que a fs. 60 obra informe practicado por el Dr. Juan Beltrami, médico psiquiatra del Cuerpo Técnico Auxiliar, quien el día 20 de mayo revisó al Joven B., constatando un hematoma redondo de 3 cm. de diámetro en el antebrazo izquierdo y en miembros inferiores, “en rodilla derecha lesión que  protuye dolorosa al tacto y a la presión”. En observaciones,  deja constancia de que el Joven manifestó que fue agredido por un policía,  Comisaría n. 5.
  En este marco, debe tenerse en cuenta el informe presentado por el Sr. Fiscal en turno Marcelo Yánez Urrutia,  a fs. 65/66 en el que comunica que el llamado desde la Comisaría se produjo a las 23:00. Que el teniente Peralta manifestó que “realizó el llamado al celular del turno del fuero minoril, simplemente para poner en conocimiento de la demora de los dos menores, pero que ya se encontraban en la Comisaría los padres de los mismos y se les iba hacer entrega…” Que ante ello el Sr. Fiscal realizó una serie de preguntas al oficial, explicó al mismo el funcionamiento de la norma  y le dio instrucciones precisas a los efectos de que los jóvenes recuperen de inmediato la libertad ya que el Funcionario no advertía de las explicaciones brindadas que los jóvenes estuviesen involucrados en algún suceso que la ley califica como delito.
  Ahora bien. Situación particular se da con la interposición de la presente acción, pues la misma fue hecha de modo preventivo, es decir, con el objeto de hacer cesar toda amenaza a la libertad del joven B. Pero lo cierto es que mas que amenazada, dicha libertad se vio efectivamente restringida, de lo cual luego se peticionó se declare  su ilegalidad.
  No entraré a evaluar la formalidad de cada uno de los institutos pues poca importancia tiene en atención a las garantías en juego y los hechos que se fueron comprobando a partir de la toma de las declaraciones, y que no hubiesen sido posible sin la interposición de la presente por el Dr. Juan R.. Sin embargo, entiendo que en la aprehensión del joven B.  no hubo razón o motivo alguno que la justifique, como así tampoco su posterior traslado a la comisaría: ni morales; ni procesales; ni de hecho. Es atinado recordar que  “la buena doctrina no cuenta  el modo en que se ha dispuesto a consumado la detención que se cuestiona por el habeas corpus (vgr. Si a través de una decisión formal, o por un simple hecho cometido en evidentemente abuso de poder). Lo importante es que medie una situación de privación de libertad física, que sea sin orden escrita, o resuelta por autoridad incompetente” (Sagués, Néstor Pedro “Habeas Corpus”, ed. Astrea,  4ta edición 2008).
  En esta inteligencia, entiendo que la restricción de la libertad ambulatoria de L. A. B. ha resultado ilegal, pero que, al momento de la interposición la misma había cesado, por lo cual, conforme lo ha sostenido Dálbora en “El procedimiento de habeas corpus” (EdD 113-980), la misma deviene abstracta, por falta de objeto, sobre este punto.
  Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde declarar la ilegalidad de la detención del joven L. A. B., por no existir motivo alguno que justifique del tal proceder; y declarar caído en abstracto la acción de habeas corpus interpuesta respecto de la detención del nombrado, la cual había cesado al mismo momento de la interposición de la presente.
  En igual sentido debo expedirme con relación a M. G. A., aunque no haya sido requerido a su respecto, toda vez que surge de fs.14/15, 17; 19/21, 65/66 de su declaración bajo sistema de audio, protocolizada a fs.91, que  fue conducido en igual circunstancia, padeció el mismo trato que el Joven L. B. y según consta en las fojas ya citadas a lo largo del análisis efectuado respecto del inicial beneficiario de esta acción.
  1.3.) Tratos denigrantes sufridos por los jóvenes que prestaron declaración en este Juzgado.
  Que previo a formular análisis de los elementos probatorios que acreditan el trato degradante o inhumano sufrido por los jóvenes que aquí han declarado, corresponde recordar en qué consisten dichos tratos.
  Así, vale mencionar, a modo de aproximación, que en la Comisión Europea de Derechos Humanos, la noción de trato inhumano alcanza al menos aquellos que causan un severo sufrimiento, mental o físico, que en la situación particular es injustificable. Del mismo modo, se ha dicho que el tratamiento o castigo de un individuo puede ser considerado degradante si se lo humilla de forma grosera frente a otros o lo lleva a actuar contra su voluntad con conciencia (The Greek Csase, Report 5 Nobv “Yearbook, vol, pág 186).
   Resulta claro de tales consideraciones que es la intensidad o grado de sufrimiento lo que encuadra a un trato como inhumano o degradante.
  Por su parte, del art. 16.1 de la Convención contra la Tortura se infiere que, al igual que lo dispuesto por la Comisión Europea de Derechos Humanos, es la intensidad lo que lo cualifica a cada trato como degradante o inhumano.
  A diferencia de ello, nuestra Convención  Interamericana considera que no es relevante la intensidad del sufrimiento  ocasionado a la víctima, pues aquélla solo se refiere a penas o sufrimientos físicos o mentales.
  Por su parte, en su último libro, Daniel Rafecas –al analizar el tipo penal art. 144 bis inc. 2 -examen de conductas que aquí no corresponde realizar de acuerdo al tenor de este expediente-, refiere que en este tipo de delitos, que hacen al cómo de la detención, no se apunta a la libertad de desplazamiento, sino a los espacios de libertad remanente de los que sigue disponiendo cada persona en tanto sujeto de derechos.  Así, continúa el autor citado, la dignidad no debe sufrir acotaciones en ese estado de privación de la libertad, y agrega: “En definitiva, el bien jurídico se verá afectado frente a toda situación que, con independencia del medio utilizado,  y de si existe doblegamiento o no de la voluntad, conlleva generalmente padecimientos físicos o psíquicos a las víctimas, que le generan un sentimiento de humillación sensación de envilecimiento ante los demás o ante sí mismo” (Aut. Cit; “La tortura y otras prácticas  ilegales a detenidos”, Ed. Del Puerto, pág. 2010).
  Dicho esto, es necesario ahondar en lo que la especificidad de este fuero exige. Así, a los conceptos volcados precedentemente, corresponde agregar  que la Observación General No. 8 del Comité de los Derechos Niño, “El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artículo 19, párrafo 2 del artículo 28 y artículo 37, entre otros)”, en el 42º período de sesiones (2006), U.N. Doc. CRC/C/GC/8 (2006), establece: “11. El Comité define el castigo "corporal" o "físico" como todo castigo en el que se utilice la fuerza física y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve. En la mayoría de los casos se trata de pegar a los niños ("manotazos", "bofetadas", "palizas"), con la mano o con algún objeto  azote, vara, cinturón, zapato, cuchara de madera, etc. Pero también puede consistir en, por ejemplo, dar puntapiés, zarandear o empujar a los niños, arañarlos, pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o de las orejas, obligarlos a ponerse en posturas incómodas, producirles quemaduras, obligarlos a ingerir alimentos hirviendo u otros productos (por ejemplo, lavarles la boca con jabón u obligarlos a tragar alimentos picantes). El Comité opina que “el castigo corporal es siempre degradante. Además hay otras formas de castigo que no son físicas, pero que son igualmente crueles y degradantes, y por lo tanto incompatibles con la Convención. Entre éstas se cuentan, por ejemplo, los castigos en que se menosprecia, se humilla, se denigra, se convierte en chivo expiatorio, se amenaza, se asusta o se ridiculiza al niño. 18. […] Los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes son formas de violencia y perjuicio ante las que los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para eliminarlas.21. […]Las características propias de los niños, su situación inicial de dependencia y de desarrollo, su extraordinario potencial humano, así como su vulnerabilidad, son elementos que exigen una mayor, no menor, protección jurídica y de otro tipo contra toda forma de violencia”.
  Ahora bien, para darle contenido  a este marco teórico, deviene fatal hacer un repaso respecto de las declaraciones colectadas en estos actuados.
  Así, contamos con las declaraciones obrantes a fs. 104/105, en la que el joven J. A. P., refiere, sin especificar las fechas y circunstancias, que fue “levantado” en dos oportunidades por el personal policial –sin existir sospechas de participación en un ilícito o por averiguación de identidad-, fue trasladado a la Comisaría Quinta, golpeado y fotografiado, principalmente por los  jefes de calle, los cuales describe. Asimismo,  refiere: que fue golpeado tanto en la cocina, como luego en una oficina que se encuentra pasando un patiecito; y que  conoce a jóvenes que fueron sometidos a los mismos tratos degradantes, como ser  J. Z., P. F., M. M.  y K. A.
  Que luego de ello, a  fs. 124, presta declaración testimonial el joven M. M., en la que ratifica los dichos vertidos por el  joven P., no sólo en cuanto a que el declarante  fue víctima de golpes, en el modo en que trascurren, los lugares, sino, además de la toma de fotografías en la dependencia Policial en cuestión y agrega que fue golpeado, primeramente, mediante cachetazos, patadas, golpes de puño y luego, en lo que declarante denominó como “oficina del jefe de calle”, le volvieron a golpear con linternas en los codos y las rodillas. En igual sentido, pone en conocimiento características físicas de lo oficiales policiales, las que coinciden con las aportadas por el joven P.
  A fs. 131/vta., declara  el joven A. F., de 15 años de edad, quien refiere haber sido “levantado” en algunos casos, acusándolo por la comisión de un delito, no así en otras oportunidades. Pero que siempre fue tratado degradantemente, mediante  golpes en las costillas, piernas y rostro.  Al igual que el resto de los testigos –y víctimas-, refiere que fue fotografiado por personal policial, tanto fuera como dentro de la Seccional Policial. Manifiesta poder reconocer a los policías que le propinaron los golpes –entre ellos una mujer- los que le sacaron las fotografías, y menciona expresamente al Jefe de calle, a quien describe físicamente; como también que el mismo se desplaza en el vehículo Fiat uno color blanco, que fuese hallado en la puerta de la Comisaría al momento de realizar el allanamiento (al efecto ver acta fs. 12/13 en la que se documenta quién es la persona que lo conduce).
  Que circunstancias similares, son puestas en conocimiento por  K. A., cuya testimonial obra a fs. 132/vta., particularmente, las situaciones humillantes, como estar esposados y que todo efectivo policial que por allí pasaba le aplicaba golpes. Concretamente el Joven manifestó que “en varias oportunidades siendo menor de edad, fue levantado por AA…en la calle, donde le sacaron sus pertenencias y no se las devolvieron…y lo golpearon. Que una vez que es llevado a la comisaría, lo mantienen “amarrocado” en la cocina…una vez permaneció siete horas parado esposado entre las rejas”. Manifestó que pasan “y te pegan por pegar”.
  Por otra parte, también ha prestado declaración testimonial en estos actuados, el joven F. E. D. -fs. 142/143vta. En ella, además de confirmar la mecánica ya descripta en cuanto a la toma de fotografías y a los golpes propiciados por personal de Comisaría Quinta, narra el modo en que fue amenazado, llevado a las canteras –para que las amenazas de muerte fueran aun más verosímiles-  y golpeado dentro del patrullero. Además, declara que las veces que fue llevado a la comisaría, y luego a la oficina que se encuentra “saliendo del patio, haciendo una U”, que “primero lo golpeaban, luego lo arrastraban tomándolo de los cabellos, le ponían una bolsa en la cabeza y le pegaban piñas y patadas en la panza y que cuando observaban que tosía le sacaban la bolsa”. “En otras oportunidades, lo levantaron sin ser acusado de ningún delito…por ejemplo, cuando se escapó el “T. M.”, lo levantaron en un allanamiento en la villa 35, le decían que “lo iban a tirar a la cantera si no contaba dónde estaba El T.”. Que efectivamente lo llevaron hasta la cantera y lo golpearon dentro del auto patrullero…”.  Destacó con precisión a un policía “el fisicudo” al que le faltaba un dedo y que al menos tres meses antes de su declaración, seguía desempeñándose en la Comisaría 5ta. Comenta una conversación en la que uno de los policías dice a otro por teléfono: “Acá dice D. que no le vas a poder pegar porque te falta un dedo”. Que al llegar a la Seccional lo esperaba este Jefe que estaba acompañado por otro. Describe a ambos de manera coincidente con la de otros jóvenes. Refiere asimismo el Fiat uno color blanco. Y expresa que cuando llegaba a la Comisaría “te llevaban a la pieza ahí atrás, él decía acá se hace lo que yo digo  porque soy el jefe de calle”. Que con relación a las fotografías la modalidad era: “cómo andas D., vos ya sabés ponete de costado, del otro costado, de frente, que lo mire derecho…contale a tus amiguitos como es acá”. Las fotos eran sacadas siempre por el morocho al que le falta el dedo y el canoso. Recuerda que “la última vez que lo detuvieron hace una semana, lo llevaron a la Comisaria y luego a la cocina y lo comenzaron a golpear, hasta que llegó una persona sin uniforme que es el que manda, que dijo que terminaran”.  Al finalizar su declaración, el Joven quiso aclarar que al ser preguntado por las generales de ley dijo que “todos son sus enemigos por la forma de trato, porque lo levantan, le pegan como ya declaró, lo persiguen siempre”.
  En  similares circunstancias declara M. E. G. a fs. 148, quien se reconoce en las fotografías, que le pegaron una vez, que le extrajeron fotografías con una cámara digital color gris, reconoce que el lugar en el que extrajeron las fotografías a J. V. es el mismo en el que le sucedió a él, describe a una de las personas como lo hacen otros jóvenes y agrega que le fue sustraído un celular en la Comisaría.
  Especial mención merece la declaración de J. A. P. obrante a fs. 154 /155, un niño que al momento del suceso contaba con 12 años de edad, quien contextualiza la foto que le fue tomada –y en la que se reconoce-, y da cuenta de que tanto él como J. V., luego de un accidente de tránsito, fueron conducidos a la comisaría, en el estado en que las fotos los retratan, sin que existiera presuntamente motivo alguno, donde fueron golpeados de diferentes modos. “Me sacaron fotos en la comisaría, me llevaron para el fondo. Después me llevaron al Cuerpo Médico, me llevaron a una cocinita para el fondo, en el mismo lugar me sacaron la foto y me pegaron. Me pasaron la mano por la cara que la tenía toda lastimada, me arrancaban la cascarita. También me pegaban cachetazos para que no los mire, nos hicieron arrodillar en el piso, y nos pegaban patadas en la panza. Estábamos llorando y cuando llorábamos nos pegaban más y nos pedían que nos callemos. Que las fotos fueron sacadas con una cámara gris. Que “creo que pusieron entrega de menor, pero no nos dijeron por qué nos levantaron”. Al serle exhibidas las fotografías, reconoce a J. V. y se reconoce en las mismas, manifestando que “la sangre que se le ve es donde le pasaban la mano”.
  Por último, es necesario mencionar las declaraciones del compañero de Pérez, J. V., en la que pone en conocimiento las veces y el modo en que fue “levantado” en jurisdicción de la Seccional Quinta; y, puntualmente, refiere del hecho vinculado a las fotografías agregadas a fs. 215/219, que  se “encontraba con el J. en la moto, chocamos, nos caímos de la moto, me lastimé, cayó la policía, y me llevaron a la comisaría. Preguntamos con el J. por qué nos llevaron, que le dijeron que no sabían, que no les iban a decir nada”. Y después, aun en el estado de salud que, con gran precisión grafican las fotografías secuestradas, fueron llevados  a la cocina y golpeados. “Nos llevaron a la cocina y me tiraron al piso y comenzaron a pegar patadas. Que yo estaba tirado en el piso desmayado, cuando me desperté tenía toda la parte derecha de la cara como pelada y llena de tierra y colillas de cigarro. Que en el ojo izquierdo tenía un chichón y en la cabeza también. Que  imagino que todo lo del lado derecho fue por la caída porque yo caí de ese lado”,  “En la Comisaría estuvimos como tres horas. A mi no me llevaron al cuerpo médico pero al J. se me hacer que si porque lloraba”. “Después nos dijeron que nos iban a dar la entrega de menor”, concuerda con el dato dado por J. A. P. “J.”, en que luego quedó internado y en que los llevaron a sus domicilios. Al ser exhibidas fotografías, se reconoce en ellas y en una manifiesta que “tenía esa cara porque estaba llorando”; todo lo cual coincide con lo manifestado por P..
  A fs. 184 prestó declaración E. V. quien sostuvo que “estuvo detenido y alojado en la Comisaría Quinta aproximadamente cinco veces”, “que la última vez fue el día de la madre…es interceptado por la policía…y sin darle motivo alguno le empezaron a hacer preguntas. Que no sabía el motivo de dicho interrogatorio atento que él simplemente estaba circulando por la calle. Que le preguntaron qué andaba haciendo por esa zona y si tenía antecedentes, a lo que el joven manifestó que sí. Que ante ello le pusieron las esposas, le propinaron golpes de patadas en todo el cuerpo, especialmente en las costillas”. Describe a uno de los oficiales, a una mujer. Que en la oficina del Jefe de calle, mientras un oficial al que describe como robusto, cabello muy corto y ojos negros, “mientras le pegaba, le mostraba un mapa de la jurisdicción de la Quinta y le decía “que si quería robar que lo haga en otra jurisdicción”. Que posteriormente lo encerraron en el calabozo y fue víctima de amenazas tales como “que le iba a dar un tiro en la cabeza y que lo iban a tirar en Acantilados, total no se entera nadie”.
  Que resulta sencillo advertir que las declaraciones supra mencionadas, en cada caso en que los jóvenes fueron golpeados, no sólo se limitaban a un dolor físico producto de los golpes, sino que, además, existe una humillación constante hacia los jóvenes, en las que se dejaba de lado el trato acorde a su condición de ser humano, y se ha rebajado o degradado a una condición inferior a la de la persona, merced al trato cruel, inhumano o degradante impuesto deliberadamente por un agente estatal  (conf. Aut. y ob cit).
 


 Por todo lo expuesto, entiendo que estamos en presencia de una violación sistemática de las arts. I, XVIII, XXV 3er. párrafo, de la Declaración Americana de Derechos Humanos; arts. 3, 5, 7 y 11 de la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos; art. 5, parr. 1 y2  y 24 de la Convención América de Derechos Humanos: art. 7, 9 inc. 1,2 y 3, y 10 Pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 y 16 de la Convención Contra la Tortura y Trato Cueles; arts. 37, apartado a, b, c y d de la  Convención Sobre los Derecho del Niños, por supuesto el art. 18 de la Constitución Nacional, todo ello sin perjuicio de los delitos de acción pública que pudiera y sanciones administrativas que pudieran resultar y que formarán parte también del presente resolutorio.
  Que ante todo lo mencionado precedentemente, y los elementos probatorios recolectadas, de los cual surge la posible comisión de delitos de acción pública en reiteradas oportunidades cometidos presuntamente por efectivos policiales de la Comisaría 5ta Departamental, los cuales no pudieron ser cometidos sin el consentimiento o la tolerancia de quienes estaban al mando de esa Dependencia, entiendo que corresponde extraer copias de las presentes y remitir a la Fiscalía General Departamental, como así también a Asuntos internos de la Policía de la Pcia. de Buenos Aires a los efectos de ampliar los sumarios ya iniciados.
  1.3.) Toma de fotografías en sede policial y almacenamiento de datos de jóvenes.
   Que las fotos encontradas y reconocidas por los jóvenes, como así también los datos de éstos que se encontraron en carpetas vinculadas a “entrega de menor” o en cuadernos, los que han sido recabados en completa ilegalidad, entiendo que violan los artículos 36 inc. 6 y 39  de la ley 13.634, como también el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, agravados mucho más por tratarse de jóvenes y niños  y, por ende, personas más vulnerables.
   Sobre estos derechos vulnerados, podemos decir que el derecho a la intimidad y privacidad, encuentran su fundamento constitucional en el art. 19 CN. En relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía, constituida por los sentimiento, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta  las formas  de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgaciones por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad (CSJN, Ponnzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida”, J.A:, 1985-1-513; La ley 19986-C, 411).
  Que la toma de fotografías a jóvenes y de forma ilegal,  atenta contra el derecho a la intimidad y, más específicamente, el derecho a la imagen. Mientras que el marco de la intimidad se encuentra protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos en el art. 11.2 que establece: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada..."; la esfera propia y singular de la imagen constituye un bien personalísimo con autonomía propia.
  Que el derecho a la imagen se ha definido como la facultad de cada persona a disponer exclusivamente de la propia imagen, y comprende el derecho a oponerse a que otro la utilice con cualquier fin (v. Germán Bidart Campos. Tratado de Derecho Constitucional. T.IV. Edit. Ediar. Bs. As. 1995. Pag. 406).
  En pocas palabras, no existen dudas  que   la  información fotográfica  concerniente a una persona física es un dato de carácter personal, y que su utilización –para fines legales, lo que no ocurre en el caso- sólo puede serlo  con consentimiento de dicha persona. De  más está decir que resultaría cuanto menos extravagante,  pensar que los jóvenes, en esta extrema situación de vulnerabilidad, puedan haber prestado consentimiento libre y voluntario aunque así constare en eventuales actas.
  Que vale decir, no existe una declaración testimonial brindada en este expediente en la que no se mencionen  la toma de fotografías por parte del personal policial de la Comisaría Quinta. Por otra parte, la ilegalidad de dichas tomas ha sido corroborado por los jóvenes P., M., G. –aunque ya mayor-, P., D. y V..
  Que dicho accionar, como bien dice Wacquant, se encuentra mas relacionado con una lógica predominantemente panóptica, mas que segregativa y retributiva (Loïc Wacquant, “Castigar a los pobres”, ed. Gedisa, 2010, Barcelona, pág. 55/) Mas allá de la cita mencionada, me permito agregar a esa consideración, que dichos procederes, esto es, la toma ilegal de fotografías de jóvenes y niños, contiene rasgos del “derecho penal del enemigo”, y no solo por la  violación de las garantías constituciones que todo “enemigo” padece, sino, además, en ese “adelantamiento sustancial en los momentos que el autor ha de ser sancionado. Este adelantamiento está relacionado  directamente con la búsqueda de seguridad cognitiva: el cuerpo político [policía en el caso] no sabe quién es el individuo o los individuos que permanecen en estado natural (término Hobbsiano) y que pone en riesgo su propia subsistencia, y necesita identificarlos antes de que ese riesgo tenga lugar” (v. Aportes para una sociología del castigo; 2da. Jornadas interdisciplinarias sobre el castigo; Los laberintos del patriot act. Mezcla rara de miedo y de venganza. La materialización del derecho penal del enemigo, Ed. Suárez, 2004 pág. 86).
  El propio Wacquant, quien en el texto mencionado, pág. 56/57, narra que  la policía local [Nimes, Francia], había compilado en completa ilegalidad una base de datos de archivos individuales de 179 jóvenes con los que la policía había tenido algún conflicto. Con una fragrante violación  de las leyes que protegen la privacidad, ese banco de datos combinaba información sobre dichos jóvenes… La lista alfabética… incluía  nombre, fecha de nacimiento  y el barrio donde vivían, seguidos de comentarios provistos por diferentes servicios…”.
  Que dicho cuadro, reviste una entidad con los hechos de marras, como si se tratara de un sistema universal del modo de operar de la fuerzas policiales, pues basta echar un vistazo sobre el material secuestrado en la Seccional Quinta, en especial el “cuaderno azul con tapa tipo araña”, en el que se clasifican datos de jóvenes –y mayores de edad-. A modo de ejemplo, vale citar el folio 15, en el que se lee: “V. L. A.,  14 años, 6/5/94, Mar del Plata, instruido, desocupado, DNI, Domicilio […] frente al tanque de agua”.
  Por otra parte, ya dejando este análisis y adentrándonos en la perspectiva jurídica, entiendo que estos álbumes - en el caso digitalizados- con que contarían las comisarías de la Policía de la Pcia. de Buenos Aires, y en particular con lo constatado por la suscripta en la Comisaría  5ta. de esta Ciudad, no caben dudas del apartamiento que de los Tratados Internaciones por parte de la policía de la Pcia. de Buenos de Aires, es de rutina.
  Que como medida limitadora, a partir de la vista corrida por la suscripta, la Superintendencia General de Policía, en el expte. administrativo Nro. 6157/10  se dispuso  proceder a la supresión de información –datos o imágenes- que se hubiera sido recabada respecto de niños, niñas y/o jóvenes, a través de las medidas que estimen corresponder. Por otra parte,  dicha resolución, fechada el 30 de agosto de 2010, dispone que se instruya al personal policial que la única forma de utilizar fotografías de personas en el marco de un proceso penal, como medio probatorio, es la brindada por el reconocimiento en rueda fotográficos (art. 261 del CPP).
  Sin perjuicio de ello, conforme surge de fs. 197/vta.; en la declaración del joven M. B., quien refiere, luego de narrar el modo en que fuera  detenido, que lo trasladaron  a la cocina y luego de ello le tomaron fotografías con una maquina digital gris; sin manifestarle   el motivo  ni pedirle autorización; y que dichas fotos fueron sacadas de frente y dos de costado.  Ya finalizando su declaración, el joven nombrado refiere que en otra oportunidad, hace aproximadamente un año atrás, también le fueron tomadas fotografías en dicha  Comisaría. Esta declaración refiere una fecha posterior a la que los Jefes Departamentales fueron anoticiados por el Ministerio de Seguridad y Justicia, como consecuencia de la vista en el marco del presente expediente.
  Del mismo modo, se agregó a fs. 135, parte pertinente de una nueva declaración prestada por el joven F. D.,  quien refiere en el marco de otro proceso penal, al solicitar la palabra, relató que el día de su aprehensión, en la Comisaría Quinta, “me sacaron fotos de frente y de perfil, de los dos lados de la cara…que era el jefe de calle…son dos señores grandes…que tiene el pelo medio blanco y negro…y el otro morocho mas grande que yo…andan en un auto fiat uno…color blanco…”. Este suceso es posterior a la resolución Ministerial citada.
  Que lo dicho precedentemente, denota con claridad que el accionar de la policía escapa a un control del órgano político o del derecho penal, pues si bien fue recordado a todas las Jefaturas de la Provincia de Buenos Aires la prohibición de tomar fotografías, tal como fue dispuesto por la Superintendencia de la Policía, se pudo comprobar
que dichas prácticas siguen su curso normal, haciendo caso omiso a las resoluciones e instrucciones del jerárquico superior.
  Sobre el particular, podemos decir que la toma de fotografías de estos jóvenes, vulnera distintas normas provinciales, nacionales  –entre ellas nuestras Constitución- y los tratados de derechos humanos, incorporados al mismo bloque de constitucionalidad de aquélla. Así, resulta fácil advertir que esta práctica es violatorio del art.6 de la Constitución Nacional; art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre;  art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del ciudadanos;  El art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 2.1, art. 11 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y el art.  36 inc. 6 y 39 de la ley 13.634.
   Por todo lo expuesto, entiendo que deberá ordenarse la supresión y destrucción inmediata de toda fotografía, sea en archivo digital, como en papel, que  exista en la Comisarías Departamentales, de jóvenes menores de 18 años, recomendando al Ministerio de Seguridad que el control de dicho cumplimiento sea a través de la Comisión Provincial Contra la Tortura; y recordar, a través de la Jefatura departamental, la prohibición absoluta de tomar fotografías respecto de los niños, niñas y jóvenes, conforme fuera en el expediente administrativo del Ministerio de Seguridad 6157/10, debiendo remitir las notificaciones a este Juzgado, una vez que las mismas fueran realizadas.
  Como también, a partir de la violación expresa a los arts.36 inc. 6 y 39 de la Ley 13.634, ordenar la extracción de las copias pertinentes y la remisión de las mismas a la Fiscalía General a los efectos de la formación de la causa penal correspondiente para iniciar investigación sobre la posible comisión de delitos de acción pública por parte del personal de la Comisaría 5ta de Mar del Plata, los cuales no pudieron ser cometidos sin el consentimiento o la tolerancia de quienes estaban al mando de esa Dependencia;  como así también a Asuntos internos de la Policía de la Pcia. de Buenos Aires a los efectos de ampliar los sumarios ya iniciados.
  1.4.) Inconstitucionalidad del inc. c) del art. 15 de la ley 13482.
  Con relación a la motivación de la Defensa en cuanto solicitó la declaración de inconstitucionalidad, debo iniciar este acápite, manifestando que coincido con el desarrollo que el Sr. Juez de Garantías nº 4 Departamental Juan Tapia ha realizado en sentencia de fecha 30 de junio de 2008 en autos “González, Lucas Oscar s/ Habeas Corpus preventivo”, en cuanto detalla cuestiones vinculadas con la historia de la intervención policial y los criterios de selectividad. Coincido asimismo con la calificada bibliografía utilizada y que se encuentra compuesta por la opinión de expertos como Amadeu Recassens i Brunet, Ignacio Anitua, Maximo Sozzo; comparto también la forma en la que Lila Caimari presenta los aspectos criminales de una Buenos Aires de principios de siglo XX y  es por ello que no desarrollaré esos tópicos en el presente  y me referiré solo a lo que se vincula con los jóvenes.  En el  mismo sentido, el trabajo del Sr. Defensor del Fuero Penal Juvenil de La Plata Julian Axat, en “Receta para fabricar chivos expiatorios”, publicado en (http://www.pensamientopenal.com.ar/16052011/ninez03.pdf), en el que señala de manera específica la intervención policial respecto de niños y jóvenes.
  En materia de niñez y juventud, afirmo que la Historia legislativa argentina hasta el año 2004, en consonancia con el contexto político y económico previo, estuvo signada por toda una serie de leyes que respondían al control y a lo que se denominó “el sistema de Patronato”, que contenía un fuerte posicionamiento político-ideológico de parte del Estado que, bajo el discurso de la tutela y de la corrección, fomentó la intervención de las agencias estatales que legitimaron la privación de la libertad de niños y niñas, el avasallamiento de los derechos inherentes a su condición de persona, la exclusión, la marginación, la construcción de una identidad estereotipada (el pasaje de niño a menor) y la pérdida de la condición de ciudadanos; circunstancias todas que convergieron a presentarlos ante la sociedad como aquellos objetos que representaban un peligro para la misma.
  A nivel nacional, la ley 10.903 conocida como ley Agote, que legitimó una política anterior a su sanción respecto de la intervención punitiva de los niños canillitas y vagabundos de comienzos del siglo XX, tenía como génesis la concepción del “menor como cáncer social”. Fue el 28-09-2005 que se dio un vuelco en la concepción, a través de la sanción de la ley nacional 26.061 denominada “de protección integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, con el fin de “garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte”. Esto, en consonancia con la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1994 a la Constitución Nacional.
  En la provincia de Buenos Aires, el 29-12-2004 se sancionó la ley 13.298 “de la promoción y protección integral de los Derechos del Niño”, con la misma finalidad que la ley mencionada precedentemente; derogándose el decreto ley 10067/83 que establecía el “patronato de menores” en la Provincia.
  En materia de procedimiento provincial, el decreto ley 10.067/83 establecía también un procedimiento penal violatorio de los derechos al debido proceso, a la defensa en juicio, a la garantía de juez imparcial, al ser juzgado en plazo razonable; preceptos que en materia de niñez, ya se habían comenzado a consagrar especialmente a partir del caso seguido a Gerald Gault (sent. 387 de 1967 Corte Federal norteamericana) y que la provincia de Buenos Aires sistemáticamente desconocía.
  La sanción de las leyes 26.061, 13.298 y 13.634, recogieron con fuerte sustento en políticas de Derechos Humanos y en postulados internacionales, la ubicación de los niños como sujetos y no ya como “objetos de protección”, contribuyendo al menos desde lo normativo, al regreso del  menor a niño o a joven. En este sentido, el maestro Alessandro Baratta desde hace más de una década, sostenía la necesidad de adecuar la legislación a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño y a la vez describía la necesidad de participación democrática a través de: a.- acción de los Municipios, b.-participación de las asociaciones de la sociedad civil, c.- el control democrático de los medios de comunicación; como puntos estratégicos para lograr ese regreso como forma de dar sentido a la Democracia. (Autor citado en Infancia, Ley y democracia en América Latina, Emilio García Méndez y Mary Beloff compiladores 2da edición, Temis Depalma 1999). Estos aspectos fueron recogidos por las leyes provinciales mencionadas.
  Por su parte el eximio Prof. Dr. Iñaki Rivera Beiras, plantea un interrogante que se vincula estrictamente con la cuestión traída a mi conocimiento, y que encuadra precisamente con la legislación y las prácticas. En ese sentido, reflexiona “hasta que punto arrastramos hoy, tanto en la legislación punitiva cuanto en las prácticas, los resabios de un modelo positivista de intervención” como también, sobre  “la ambigua naturaleza de una intervención nacida entre pretensiones tutelares y realidades punitivas”  (Jóvenes y Adultos – El difícil vínculo social. Roberto Bergalli – Iñaki Rivera Beiras (coordinadores) Huellas  Desafio (s) Anthrop pág.166, 2007). Tomo entonces esta consigna para resolver la petición efectuada, complementando con algunas pautas mencionadas por el Juez Dr. Sergio García Ramírez en autos Bulacio c/Argentina. Corte Interamericana de Derechos Humanos donde se sostuvo “… Una vez más es preciso subrayar la condición de último recurso que posee el control social penal o cuasipenal, como es el atinente a los menores de edad. Las figuras de conducta que justifican la intervención sancionadora del Estado deben referirse a verdaderas afectaciones indebidas de bienes jurídicos, previstas legalmente, no apenas a situaciones de supuesto riesgo o peligro que hagan sospechar --conforme al arbitrio de quienes las observan-- la posibilidad de que ocurra una trasgresión, y con este “fundamento” pongan en curso el aparato represivo del Estado. Y en todo caso es preciso establecer una clasificación racional de las conductas ilícitas, distribuidas en categorías bien sustentadas, que advierta la diferente gravedad de las infracciones y regule en consecuencia la reacción jurídica, sin incurrir en excesos propios de un sistema autoritario… Asimismo, “… Las medidas cautelares y de coerción --ante todo, la detención misma-- deben organizarse conforme a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, sin perder de vista el carácter excepcional que debiera tener, en el orden jurídico de una sociedad democrática, cualquier restricción precautoria de derechos. Frecuentemente se han denunciado ciertas prácticas de detención colectiva --bajo la denominación de razzias, entre otras--, que corresponden a la insostenible lógica de las imputaciones generales, independientemente de las responsabilidades individuales. Si la afectación de un derecho debe ser consecuencia de una infracción prevista en la ley, y la responsabilidad de la persona es estrictamente individual, los medios de coerción y cautelares deben fundarse, asimismo, en la realización de conductas previstas y proscritas por la norma general y en consideraciones individuales que establezcan el nexo claro y probado entre el sujeto infractor y la medida restrictiva de los derechos de éste…” (idem anterior, el destacado me pertenece).
  La Ley 13.298 en su art. 4, establece en definitiva que las decisiones que se tomen y las intervenciones que se realicen, deben velar siempre por el interés de los Jóvenes y los de una sociedad justa y democrática. Dentro de esta resolución entonces, este aspecto no puede quedar sin tratamiento.
  De la lectura de las declaraciones de cada uno de los Jóvenes, de la impresión personal recogida por la suscripta en las audiencias, al percibir la naturalidad con la que los mismos relataban ese proceder, puede colegirse cómo se construye al sujeto, cómo se genera una perversa relación entre éste y la agencia policial y cómo se distorsiona la real función de ésta. Estos tres aspectos repercuten indefectiblemente en la visión que el resto de los ciudadanos tendrá luego de la cuestión, ya que, a partir de cómo se les presenta el tema, será el grado de aceptación, de tolerancia y de exigencia. “Ciertamente hay que prevenir conductas lesivas de bienes jurídicos, y a este fin sirve la función de policía en el Estado de Derecho, pero esa prevención no legitima acciones ilimitadas frente al comportamiento de jóvenes que no vulneran el orden jurídico, o lo quebrantan con acciones de escasa entidad o lesividad que no constituyen delitos ni debieran acarrear el trato y las consecuencias inherentes a éstos…”. (el destacado me pertenece y la cita corresponde al voto citado del caso Bulacio).
  Que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio del orden jurídico,  es un acto de suma gravedad, al que solo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera…” (CSJN, in re MIlll de Pereyra”, 27/09/01, L.L., 02001 f. 89)  y que requiere que la repugnancia con la cláusula constitucional que se invoca sea manifiesta, clara e indudable (fallos 303:248, 1708, 1176; 306:1597; 316:842; 302:1666; 310:211) (fallos 314:424; 320:1166 325:2600) citados por CSJN autos “Génova S.A. c. Provincia de Santa Cruz 14-12-2010” la ley online  AR/JUR/81560/201; postura que comparto, al posicionarme en el respeto absoluto por las Instituciones del Estado. En el avance y la reafirmación del Sistema Internacional de los Derechos Humanos, la petición y la solución propiciada resultan acordes al mismo.
  Que la igualdad en el goce presupone no solo la formal –que en este caso es la contenida los textos de las Constituciones - sino también la sustancial. Y a partir de allí, los Estados deben realizar acciones positivas para su satisfacción, como también, cumplir obligaciones negativas mínimas que la aseguren y que no violen el principio de no discriminación y de regresividad. De esa manera, se entienden el derecho a la igualdad y a la no discriminación como principios centrales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
  Debe tenerse en cuenta en primer término que el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969),  establece que “una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, lo que conlleva la obligación positiva de modificar una norma existente o negativa de no sancionar una que colisione con el derecho establecido en el Tratado.  El segundo se vincula con lo reflejado en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.
  Considero que la vía escogida es la adecuada para garantizar esa igualdad y reafirmar el cese de una práctica que ya fue prohibida por el Ministerio de Seguridad y Justicia. En ese sentido, las acciones de Habeas Corpus y Habeas Data pueden ser utilizadas contra cualquier forma de discriminación y para garantizar los derechos, ya que constituyen la respuesta judicial ante la conculcación de un derecho constitucional, legal o emergente de un tratado, a partir de la reforma establecida en 1994. Es así entonces que las leyes consagradas por el Congreso no pueden ir en contra o desconocer las garantías contenidas en los tratados; la incorporación de éstos al texto de la Constitución  se complementa con la expansión del concepto de igualdad y con la previsión de nuevos mecanismos jurídicos de reclamo. En el marco expuesto, Víctor Abramovich sostiene que “es indudable que este modelo de sistema constitucional otorga a los jueces un amplio poder sobre el legislador y el gobierno, por cuando la norma constitucional con un contenido amplio de obligaciones negativas y positivas, comienza a irradiar e influir en vastos campos de la actividad política y de la vida social, y el Juez como intérprete de la Constitución, no solo cuenta con la facultad de invalidar decisiones legislativas contrarias a las normas y principios constitucionales…”. Señala también que “una norma constitucional como la configurada a partir de la última enmienda de 1994, acota considerablemente los márgenes de discrecionalidad de los poderes políticos, y extiende las materias constitucionales y por consiguiente las áreas de control de la justicia constitucional. Este modelo constitucional demanda por ello de los jueces un grado mayor de responsabilidad en la fundamentación y argumentación de sus decisiones, pues el sistema político en su conjunto asume la tensión de no reemplazar arbitrio político por arbitrio judicial” (Víctor Abramovich, “El rol de la Justicia en la articulación de políticas y derechos sociales”, Abramovich, Víctor; Pautáis Laura (comps.) La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de casos, Buenos Aires, Ed. Del Puerto 2009).
  Señala también el autor mencionado que recién a partir del año 2003 la nueva composición de la Corte Suprema de Justicia,  comenzó  a recoger fuertemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las sentencias, y a partir de la declaración de Inconstitucionalidad de ciertas normas en casos concretos, quedaron pautas establecidas para los jueces de grado, especialmente en los principios de Derechos Humanos,  cuyo cumplimiento debe observarse y que, la declaración de inconstitucionalidad aparece entonces como remedio adecuado para ello. Pueden mencionarse entonces los criterios fijados a partir de los casos “Sánchez Maria del Carmen c. ANSeS s/ reajustes varios” del 17-05- 2005  (La Ley on line AR/JUR/281/2005) y posteriormente en autos “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios”, 08-08-2006 (La Ley on line AR/JUR/7378/2007), en los que el autor señala la valoración que las sentencias realizan de principios constitucionales, del nuevo principio de igualdad sustantiva del articulo 75 inc. 23 de la CN consagrando así las obligaciones de carácter positivo  para hacer efectivos los derechos, sobre instrumentos internacionales de derechos humanos como la Declaración Universal de Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos (obligación de desarrollo progresivo) y sentencia de la Corte Interamericana caso Cinco Pensionistas c/ Peru.
  Que con ello, se establecen garantías judiciales para los ciudadanos que, en el caso, la constituyen las acciones de Habeas Corpus y Habeas Data deducidas, como “modalidad judicial destinada a restaurar derechos…, reconocidos en la Constitución y en los Tratados internacionales, y a asegurar su operatividad y su implementación (Abramovich, ob. cit.)
  Que dicho esto, corresponde determinar entonces si el  inc. c del art. 15 de la Ley provincial, respecto del  cual se peticiona la declaración de inconstitucionalidad, se adapta a las normas o si responde de manera afirmativa a la consigna propuesta a partir de la cita de Rivera Beiras.
  Que considero, entonces, que la preeminencia de la Constitución y un Tratado por sobre la ley interna, los lineamientos emanados de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, la incidencia del Sistema Internacional de Derechos Humanos y la facultad conferida al Poder Judicial a partir del art. 43 de la Constitución Nacional, conducen a  determinar si la norma en cuestión vulnera o no los principios establecidos por nuestras constituciones, principalmente, Tratados Internacionales y Legislación interna.
  Ley 13.298 de Promoción y Protección sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, establece en el art. 13 que “los derechos y garantías de todos los niños, reconocidos y consagrados en esta ley, solo podrán ser limitados o restringidos mediante ley, de forma compatible  con su naturaleza, los principios de una sociedad democrática y para la protección de los derechos de las demás personas. En consecuencia y armonía con el artículo citado, el art. 61 establece que   la privación de la libertad constituye una medida que el Juez ordenará excepcionalmente”
  Del mismo modo, la Ley 26.061 establece en su art. 1 el objeto, la  “protección integral, para garantizarles el ejercicio y disfrute pleno efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponde a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas   expeditas y eficaces”.
   Que  la ley nacional mencionada, en sus art. 9 y 19, recoge, respecto de los jóvenes,  los principios de igualdad, no Discriminación; a no ser sometidos a tratos violentos o degradantes, ni humillantes, ni torturas, debiendo adoptar los organismos el estado todas las mediadas que fueran necesarias para el efectivo cumplimiento de dichos derechos y garantías (art. 29).
  Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en el art. 3 el interés superior del niño como principio rector; mientras que en su art. 16 y 37, establecen, también, el derecho a ser tratado dignamente  y a no ser objeto de injerencias arbitrarias; de no ser sometido a tratos humillantes, crueles e inhumanos.
  Que dichos derechos humanos, también se encuentran contemplados en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, principalmente en su art. 2 y 3.
  Por último, el Art. 7 de la CADH señala que “incs. 1,toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal”,  2,nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas, 3 nadie puede ser sometido a detención… arbitrarios”.
  Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos definieron lo que debe entenderse como detención arbitraria y por detención ilegal y responden a los parámetros nacionales e internacionales citados precedentemente. Así, pueden mencionarse Villagran Morales y otros vs. Guatemala, 19-11-1999, serie c n. 63; Bulacio vs. Argentina  18-11-2003 serie c n. 103 y me detengo en dos sentencias que definen la manera en la que la declaración de inconstitucionalidad que se pretende, debe ser analizada.
  Por un lado, Gangaram Pandaym vs. Suriname del 21-01-1994, Serie c n. 16 parraf. 47. En ese sentido, dijo la Corte Interamericana que “nadie puede ser sometido a detención…por causas y métodos que –aun calificados de legales- puedan reputarse incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad". Y por el otro, en Chaparro Alvarez vs. Ecuador 21-11-2007 Serie c nro. 170, dijo que “no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a  efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención, ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido, entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto; iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales”.
  En este marco entonces debe tenerse presente que de manera alguna se cuestiona la facultad que la policía tiene de interceptar en la vía pública a un Joven, siempre que sea en el marco que la ley procesal otorga en los arts. 151, 294 del cpppba. y 41 de la Ley 13.634,  o eventualmente, y en el caso que la circunstancia razonablemente lo justifique –supuesto del art. 15 de la Ley 13.482, interceptarlo al solo efecto de que se identifique.  Esto último no puede ser vedado, toda vez que esa actividad puede culminar con el hallazgo –aun fortuito- de un joven respecto de quien pesa una orden de detención o una averiguación de paradero.
  Lo que sí resulta a mi criterio contrario a la Constitución Nacional, Tratados y Leyes citadas, por resultar arbitrario en los términos citados en Chaparro Álvarez, es la limitación  de la libertad establecida en el art. 15 inc. C de la Ley 13.482.
  Así, existen dos hipótesis distintas. En el primero de los casos, cuando el joven sea demorado para su identificación, y efectivamente pueda acreditar la misma, resulta irrazonable que éste pueda ser detenido por el plazo de doce horas (lo que también posibilita el traslado a la Comisaría), en atención a los medios tecnológicos con los que se cuenta en la actualidad para poder constatar en forma inmediata si existen pedidos de capturas o averiguaciones de paraderos.
  Del mismo modo, otro argumento que la vuelve irracional es que dicho plazo de 12 (doce) horas coincide con el que la Ley 13.634 otorga al Juez de Garantías  para librar orden de detención en los términos del artículo 151 del Código de Procedimiento Penal, desde el momento de la aprehensión (art. 41 in fine). Se advierte así que  si se tiene 12 (doce) horas para solicitar la detención, cuando existen motivos suficientes para sospechar que ese joven ha participado en la comisión de delito, no existe razón alguna  para poder limitar la libertad locomotiva de un joven, niño o niña con sustento en los previsto por el inciso c) del art. de la ley ya mencionada y por idéntico plazo.
  Pues, no solo se torna desproporcionado en atención a los modos que existen para constatar los pedidos de paraderos y capturas, sino que, además, resulta irracional la potestad de tener detenido por el mismo plazo a jóvenes, en situaciones completamente disímiles entre sí, como es la constatación de aquéllos pedidos la aprehensión por haber sido habido en flagrante comisión de delito.
  Es fácil advertir  y este expediente da cuenta de ello, que en todos los casos las detenciones han durado más allá del tiempo estrictamente necesario, lo que implicó, como consecuencia de ello, el traslado a la Comisaría de los jóvenes demorados.
  En el caso de los Jóvenes B. y A., pudo advertirse del acta obrante a fs.14/15, que por carecer –presuntamente- de documentación en el momento, se decidió demorarlos, bajo la fórmula “entrega de menor”, pero se advierte de la lectura que el motivo documentado en la misma tuvo que ver con esa circunstancia (ya quedó claro en el presente que las cosas no sucedieron como se consignó allí); empero, siguiendo la lógica documentada, existían   otras vías para poder contar con la documentación –concurriendo al domicilio o aceptando la que había llevado Y. B. Una vez que el personal policial cuenta con la documentación, si considera que debe requerir información a los efectos de determinar si existen medidas restrictivas a la libertad, puede hacerlo por informática en el lugar y sin necesidad de proceder al traslado a la Dependencia.
  Ahora bien, la segunda hipótesis prevista se da cuando el Joven se niegue a brindar sus datos o carezca de documentación; circunstancia  que, en los hechos, conduce inexorablemente a una privación de la libertad con traslado a la Dependencia policial, como se ha visto a lo largo de las declaraciones citadas.
    Entiendo que esa circunstancia no puede justificar la privación de la libertad, toda vez que se presenta una especial situación con los Jóvenes ya que cotidianamente podemos observar que muchos de ellos no tienen DNI, no están inscriptos en el Registro de las Personas o jamás lo renovaron. La Ley 26.061 establece la garantía estatal de identificación en su art. 12, razón por la cual resulta paradójico que el Estado castigue con la privación de libertad a un joven a quien debe proveerle las herramientas para satisfacer su Derecho. En este caso, resulta claro que deberá recurrir inexorablemente a la colaboración de los organismos del Sistema de Promoción y Protección de Derechos, esto
es Dirección de Niñez y Juventud del Municipio (Cuerpo de Prevención) y Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos (a nivel Provincial), como también para el caso en el que el Joven se niegue a dar sus datos.
  De lo expuesto puede observarse que la norma en cuestión, aplicada a los Jóvenes no encuadra en los supuestos ya enunciados de la Convención sobre los Derechos del Niño, que la medida no resulta idónea para cumplir el fin perseguido por la norma, desde el momento en el que existen otras vías para satisfacerlo y en este marco, existen medidas menos gravosas y más adecuadas que restringir de la libertad a un joven que no resulta sospechado de la comisión de delito;  que  resulta desproporcionada e irrazonable, motivo que sustenta entonces la declaración de inconstitucionalidad por arbitrariedad respecto del art. 15 inc. c) de la ley 13482.
  2.1.) Algunas consideraciones finales respecto de los hechos probados.
  Que de los elementos de prueba recolectados, tanto en el allanamiento efectuado en la Comisaría Quinta, como de las declaraciones testimoniales de los jóvenes víctimas de este proceder policial, entiendo que se encuentra probada una práctica sistemática, institucionalizada y, tristemente, naturalizada en cuanto a las humillaciones y tratos degradantes sufridos por los jóvenes que transitaron la jurisdicción de la Comisaría 5ta. de Mar del Plata.
  Así, los extremos probados en este expediente, como aquéllos que se perciben o se deducen a través de un razonamiento válido, exigen que se realicen ciertas consideraciones respecto de éstos
  2.2.) En primer lugar, de las declaraciones de los jóvenes surge ostensible el desconocimiento general que éstos tienen respecto de sus derechos, garantías constitucionalmente otorgadas a todo habitante de la Nación y las acciones o métodos para hacer valer o respetar aquéllos, frente a abusos policiales, detenciones ilegales o arbitrarias y los tratos degradantes que fueron víctimas.
  En efecto, ninguno de los jóvenes a los que les fue explicada en la declaración testimonial la razón de la presente acción,  supo tener conocimiento sobre qué consistía la misma, cuál era el modo de ejecutarla, ante quién y qué garantías reestablecería. Es más, en muchos de los casos, se dificultaba hacer comprender a los jóvenes que dicha acción pretendía hacer valer sus garantías frente al poder punitivo, y que no eran ellos, sentados frente a un escritorio y a los operadores de este Fuero, quienes resultaban imputados en estas actuaciones.
  Por eso, ante tal vulneración de derechos, entiendo que resultaría adecuado que, en los lugares en que los jóvenes cumplen sus períodos de detención –vg. en el Centro de Recepción y Centro Cerrado de Batán- y a través de los Centros de Promoción y Protección de Derechos que actúan en el territorio, reciban la instrucción necesaria, destinada a hacer saber cuáles son sus garantías, los métodos para hacerlas valer y, en todo caso, cuáles son las injerencias que, como todo ciudadano, deben soportar.
  Queda claro que lo dicho precedentemente excede el objetivo de esta acción, sin perjuicio de ello, habiendo florecido esta nueva problemática, o al menos hacerse ostensible en este expediente, no puedo, por un rigorismo formal, dejar de articular mínimamente herramientas que traten de mitigar tales vulneraciones y permitirles una manera diferente de construir su identidad y de posicionarse ante el resto de los ciudadanos.
  Por todo ello, entiendo que corresponde recomendar a la Subsecretaria de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires, ponga en prácticas talleres en los Centros de Detención y articule con el Municipio de General Pueyrredón para que se instruya a los responsables de los Centros de Promoción y Protección de Derechos locales en la transmisión de esa información a los niños, niñas y jóvenes –sin distinción- de cada territorio en el que se encuentran emplazados.
  2.3.) Que, con relación a los hechos denunciados, es oportuno decir que una  persona arbitrariamente detenida se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad por el solo hecho de estarlo y  de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad física y al  trato digno.
  Esta situación, evidencia un estado de vulnerabilidad de los jóvenes realmente alarmante, pues si no se tiene –porque nadie se ha demorado en señalarles- las mínimas herramientas jurídicas para mitigar el accionar policial tal como se viene viendo, no es forzado pensar que a la lógica del enemigo de los uniformados se les responda, salvando las enormes diferencias, con una lógica violenta. Así, poner al alcance de éstos jóvenes las herramientas necesarias para que puedan hacer valer sus garantías constitucionales a través de las instituciones es una de las formas de disminuir la violencia cotidiana y naturalizada que se vive.
  Se evidencia, entonces, una práctica sistemática por parte de efectivos policiales de la Comisaría Quinta,  consistente en el “levantamiento” en la vía pública de jóvenes –sin que exista  indicio de comisión de delitos-; golpizas aplicadas por parte del personal policial tanto en la vía pública como en la propia dependencia, extracción de fotos y recolección de datos de los mismos, los que son almacenados, como así  también continuas vejaciones y humillaciones dentro de ese marco de detención, proceder que no pudo ser llevado a cabo sin el consentimiento o la tolerancia de los Jefes policiales que estaban al mando de la Dependencia.
  Así, como se dijo, los jóvenes ya conocidos por los efectivos policiales que transitan la jurisdicción de la Comisaría Quinta Departamental y que responden a ciertas cargas negativas, resultan ser menos que ciudadanos en cuanto a sus derechos y garantías; en pocas palabras, resultan ser lo que Giorgio Agamben, denominó como el  «Homo sacer», como concepto para designar a un ser humano cuya vida resultaba separada de la vida del resto de los ciudadanos de la polis. Así,  un Homo  Sacer   tiene   una   vida   privada  de   todo   derecho; es aquel que está desnudo y sin protección.
  Que como corolario de esta nuda vida, debe sumársele que en ninguno de los casos, los jóvenes que han prestado declaración testimonial recordaron haber sido puestos en conocimiento del motivo o razón de la detención.
  Que tal falta de imposición de los motivos de detención, se encuentra en franca contradicción con lo resuelto por la Corte IDH, la que recalcó en el caso “Levoyer Jiménez, Dayra María vs. Ecuador”,  con cita del caso “Juan Humberto Sánchez”, que “la información  de los motivos y razones de detención deben darse cuando ésta se produce, lo cual constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantías el derecho de defensa del individuo”.
  2.4.) Ahora bien, acápite aparte merece qué respuesta debe otorgar el derecho penal, en este caso a través del  Poder Judicial y, en particular, de este Juzgado de Garantías.
  Se puede percibir fácilmente que todos aquellos ciudadanos que han sido excluidos comienzan a ser vistos como un potencial enemigo que representa un peligro y así, ante la necesidad de adelantarse en la protección de los bienes jurídicos, se cae en esta especie de “sobrepredicción” delictiva (Kesler), fundamentada en estas cargas negativas que existen en la sociedad  en forma de prejuicio (Zaffaroni).
  Que dicho accionar policial, tiene como eje  central ese adelantamiento mencionado en la protección del bien jurídico, materializado en un amedrentamiento y un hostigamiento constante, con los fines de “limpiar” el espacio público, una de las aristas de la tolerancia cero o de la teoría de las ventanas rotas, en la cual resulta primordial sacar de circulación a los excluidos, obedezcan a la razón de exclusión que obedezcan.
  En mejores palabras, Adrián Norberto Martín refiere que: “Esas concepciones afines a la ideología de la defensa social de un sector de la población, respecto de un otro que, mutando a lo largo del tiempo, siempre fue pensado como un enemigo contra el cual debía lucharse. Ese campo de lucha ha sido el espacio público y la policía emergió con la necesidad de llevar adelante la defensa de un sector social denominado como la sociedad” (Autor cit. Detenciones policiales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, ed. Del Puerto, Bs. As. 2010, pág. 32).
  Que este proceder, si bien con rasgos del derecho penal de  enemigo, como ser la aplicación de un poder de hecho subterráneo, falta de notificación de las razones de detención, o detenciones ilegales, encuentra su límite, precisamente,  en el derecho penal y procesal penal, y en la aplicación de estos que este órgano jurisdiccional realiza como limite a aquel poder punitivo.
  Que en este sentido, es preciso recordar las palabras del  Profesor Zaffaroni: “La función más obvia  de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin  la contención  jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República  misma (Tratado de derecho Penal. Parte general; ed. Ediar, Pág. 5).
                              Suscribo íntimamente todo lo aquí desarrollado y llego a esta decisión, convencida de que esta es la manera de brindar esa contención a la que Zaffaroni hace mención. Debe entenderse en ese sentido  y no como obstrucción. La Ley 13.298, en consonancia con la Ley 13.634, determina en el art. 4 que debe velarse por los intereses de los Jóvenes, pero en equilibrio con los de una sociedad justa y democrática. En ese marco, resulta imposible pensar que, de la manera en la que quedó evidenciado el accionar de los efectivos de la Comisaría Quinta de Mar del Plata, que sus jefes no podían desconocer, se puedan sostener los básicos pilares de esta Democracia. La agencia policial tiene un claro rol dentro de un Estado, y de ninguna manera el mismo puede atentar contra las Garantías de los habitantes de un territorio –sin distinción económica, social y cultural-, porque de esa manera, se deslegitiman las Instituciones y se confunde a la población, haciéndole sentir que la policía “hace lo que tiene que hacer” y que somos los Jueces los que consagramos la impunidad, cuando tomamos decisiones como la presente.
  Corresponde preguntarse cómo se puede construir una sociedad justa y democrática, si aquellos a los que los ciudadanos delegan el poder, llevan adelante acciones que se apartan de la Ley y de las propias órdenes emanadas del Ministerio de Seguridad y Justicia de la Pcia. de Buenos Aires órgano que, corresponde destacar, inmediata respuesta dio en este expediente, al comunicar que el Sr. Ministro había dispuesto lo pertinente a los efectos de instruir a las Dependencias de las prohibiciones y del procedimiento que debían llevar a cabo en caso de jóvenes.
  Las fotografías de J. Á. P.  (12 años) y de J. V. (17 años), con los rostros ensangrentados y con lágrimas, son la muestra ilustrada de todo aquello respecto de lo cual el personal policial no está habilitado ni legitimado a realizar y de todo lo que, en un Estado, no se debe convalidar ni tolerar.
     Es por ello que, RESUELVO:
  1) DECLARAR LA ILEGALIDAD DE LA DETENCION del joven L. A. B., ocurrida en fecha 17 de mayo de 2010, por no existir motivo constitucional  alguno que justifique dicho proceder (art. 151 y 153 del CPP y art. 15 de la ley 13.482 inc. 1, b y c) a contrario ).
  2) DECLARAR LA ILEGALIDAD DE LA DETENCION del joven M. G. A., ocurrida en fecha 17 de mayo de 2010, por no existir motivo constitucional alguno que justifique dicho proceder (art. 151 y 153 del CPP y art. 15 de la ley 13.482 inc. 1, b y c) a contrario).
  3) DECLARAR CAIDO EN ABSTRACTO EL HABEAS CORPUS INTERPUESTO por el Dr. Juan Manual R., a favor del joven L. A. B., por los hechos ocurridos en fecha 17 de mayo de 2010, sin perjuicio del rotulado inicial dado a dicha acción  -preventivo-, toda vez que tal privación al momento de su incoación, había cesado.
  4) HACER LUGAR  a la acción de HABEAS DATA –EN FORMAR COLECTIVA- interpuesta por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Juan Manuel R., respecto de la toma de fotografías de jóvenes en la Comisaría 5ta. Dptal; y ORDENAR la destrucción de archivos en los que consten fotografías tomadas a jóvenes, como así  también la de todos los datos que excedan los vinculados a una investigación penal preparatoria. Lo dicho, deberá hacerse extensivo a toda la Policía de Seguridad Departamental (art. 21 ley 13482), debiendo encargar al Ministerio de Justicia y Seguridad, arbitre los medios necesarios para su control y efectivo cumplimiento, recomendando que el mismo sea efectuada con la colaboración del Comité Contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria.
  5) HACER SABER a los Jefes de cada una de las Comisarías departamentales, que existe LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA, DICTADA POR EL MINISTERIO DE SEGURIDAD y JUSTICIA DE LA PCIA. DE BS. AS. en expte. Nro. 21.000-9143560/10, de demorar a jóvenes –menores de edad-,  fundados  en situaciones de desamparo, o con el objeto de disponer su entrega a los progenitores o mayor de edad responsable. A tal fin, ofíciese a la Jefatura Departamental a los fines que notifique lo aquí resuelto a cada uno de sus dependencias.
  6) HACER SABER a los Jefes de cada una de las Comisarías departamentales, que existe LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DICTADA POR EL MINISTERIO DE SEGURIDAD y JUSTICIA DE LA PCIA. DE BS AS. en expte. Nro. 21.000-9143560/10, de registración fotográfica de antecedentes de niños, niñas o adolescentes. Ofíciese a la Jefatura Departamental a los fines que notifique lo aquí resuelto a cada uno de sus dependencias.
  7) REMITIR a la Fiscalía General Departamental, copia certificada de la totalidad de las actuaciones ante la posible comisión de delitos de acción pública presuntamente por efectivos policiales de la Comisaría 5ta. Departamental, que no podrían haber sucedido sin el consentimiento o tolerancia de los Funcionarios policiales que se encontraban al mando de la dependencia, respecto de los jóvenes aquí declarantes; y  a Asuntos Internos de la Policía de la Pcia. de Buenos Aires, con el fin que evalúe la responsabilidad administrativa  que pudiera corresponder.
  8) REQUERIR al Subsecretario de Niñez Y Adolescencia de la Provincia De Buenos Aires, que arbitre los medios necesarios, para garantizar el derecho a la educación de los jóvenes alojados en los Centros de Recepción y Centro Cerrado de la Localidad de Batán, en especial, con lo vinculados a sus garantías constitucionales como ciudadanos; como también articular con el Municipio de General Pueyrredón para que se instruya a los responsables de los Centros de Promoción y Protección de Derechos locales en la transmisión de esa información a los niños, niñas y jóvenes de cada territorio en el que se encuentran emplazados (art. 19 CDN y 15 de la ley 26.061).
  9) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD, con relación al cuadro fáctico de autos, del último párrafo del  art. 15 de la ley 13482, en cuanto prevé el plazo de 12 horas para la detención en casos de jóvenes que fueran fehacientemente identificados, toda vez que la constatación de capturas o paradero puede realizarse en escasos minutos y desde la vía pública; y del inc. c) del art. 15 de la ley 13.482, con relación al cuadro fáctico de autos, y en cuanto prevé la posibilidad de detener a los jóvenes en los casos que se nieguen a ser identificados o no tengan la documentación que acredite la identidad, ya que la misma podría corroborarse por medios alternativos, en especial con la intervención de organismos del Sistema de Promoción y Protección de Derechos que operan en la ciudad, tal como el Cuerpo de Prevención del Equipo de Atención a la Niñez en riesgo, todo ello  por resultar las mismas contrarias a las Constituciones de la Nación y la Provincia y a los Tratados Internaciones de Derechos humanos, como así también Convención de lo Derechos del Niños y leyes 13.634 y 26.061, en particular.
  Regístrese, notifíquese a todos los intervinientes, comuníquese a quien corresponda, oportunamente, archívese. Fdo.  María Fernanda di Clemente. Jueza de Garantías del Joven. Ante mí: Leandro Favaro. Secretario”



Texto incorporado el: 2011/08/17. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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